Czynność sprawcza.

 

1. W świetle art. 190a § 1 KK odpowiedzialności karnej podlega ten, kto przez uporczywe nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej wzbudza u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia lub istotnie narusza jej prywatność. Podstawowym zachowaniem wyrażającym czynność sprawczą tego przestępstwa jest zatem uporczywe nękanie.

​

Pojęcie nękania. 

​

2. Przez nękanie należy rozumieć wielokrotne, powtarzające się prześladowanie wyrażające się w podejmowaniu różnych naprzykrzających się czynności, których celem jest udręczenie, utrapienie, dokuczenie lub niepokojenie pokrzywdzonego albo jego osoby najbliższej. Jest to więc z zasady przestępstwo wieloczynowe. Mogą to być zachowania zarówno legalne, jeśli oceniać je pojedynczo, polegające np. na wysyłaniu listów (tradycyjnych lub elektronicznych) i SMS-ów, telefonowaniu, nachodzeniu w różnych miejscach albo stałe jej śledzenie lub naprzykrzające się towarzyszenie, jak również nielegalne, wyrażające się np. w grożeniu, włamywaniu się do skrzynek na listy lub do mieszkania ofiary w celu pozostawienia wiadomości lub innych przedmiotów. Ze względu na charakter dobra chronionego podejmowane przez sprawcę czynności nie mogą przybrać postaci bezpośredniego zamachu fizycznego, tj. na zdrowie, życie lub nietykalność osobistą pokrzywdzonego lub jego osoby najbliższej. Mogą zawierać się natomiast w bezprawnym postępowaniu z rzeczą stanowiącą własność ofiary lub atakować jego cześć lub dobre imię (np. przez rozpowszechnianie nieprawdziwych i przykrych wiadomości).

 

3. W rozumieniu słownikowym nękanie oznacza ustawiczne dręczenie, trapienie, niepokojenie (czymś) kogoś; dokuczanie komuś, nie dawanie chwili spokoju [S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik języka polskiego, t. II, Warszawa 2003, s. 1095]. Skoro w istotę nękania wpisana jest ustawiczność działania powstaje wątpliwość co do zasadności ustawowego dookreślenia, iż dręczenie sprawcy ma cechować uporczywość. Ustawiczny oznacza bowiem tyle co: trwający długo, niekończący się, powtarzający się; ciągły, bezustanny, nieprzerwany (S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik, t. IV, s. 1034), uporczywy natomiast to: trudny do usunięcia, utrzymujący się długo lub ciągle powtarzający się; nieustanny, uciążliwy (S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik, t. IV, s. 1007). Są to zatem terminy bliskoznaczne, stąd też wyrażenie "uporczywie nękać" uznane może być za swoisty pleonazm językowy. Taką redakcję przepisu uznać należy jednak za trafną. Z jednej bowiem strony – co już zaznaczono – pozwala ona na jednoznaczną ocenę strony podmiotowej przestępstwa, z drugiej eksponuje wielokrotność zachowań sprawcy.

​

4. Z legislacyjnego punktu widzenia nie wydaje się przy tym zasadne, aby do słowniczka wyrażeń normatywnych z art. 115 KK wprowadzić definicję legalną "nękania", skoro pojecie to występuje jedynie w treści art. 190a KK [M. Mozgawa, Opinia w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk sejmowy Nr 3553), s. 6]. W doktrynie podkreśla się, że wyjaśniając wyrażenia ustawowe ustawodawca miał na uwadze potrzebę jednoznacznego rozumienia danego wyrażenia występującego w różnych przepisach w niejednakowych kontekstach językowych, co według wykładni systemowej i celowościowej prowadzi niejednokrotnie do różnego znaczenia danego znamienia, w zależności od tego, w jakim przepisie zostało ujęte (Buchała, Komentarz KK, 1999, s. 395–396; zob. również W. Wolter, Z problematyki języka kodeksu karnego, KSP 1971, Nr 4). Taka potrzeba nie zachodzi w niniejszym przypadku. Pojęcie "nękać" w KK ograniczone zostało bowiem do znamion jednego przestępstwa. Kwestią otwartą jest natomiast kazuistyczne ujęcie w treści art. 190a KK nękania chociażby przez jego egzemplifikację. Zbliżony sposób kryminalizacji przyjęto np. w niemieckiej ustawie karnej wskazując w § 238 StGB, że popełnia przestępstwo kto nęka inną osobę, poprzez natrętne/uporczywe: 1). zbliżanie się do niej, 2). nawiązywanie kontaktu z nią poprzez środki telekomunikacyjne, inne środki komunikacji lub osoby trzecie, 3). zamawianie towarów i usług w imieniu tej osoby i przy wykorzystaniu jej danych osobowych lub powodowanie, iż osoby trzecie nawiązują z nią kontakt, 4). grożenie naruszeniem życia, integralności cielesnej, zdrowia i wolności tej osoby albo osobie jej bliskiej, 5). podejmowanie innej porównywalnej czynności, i przez to poważnie narusza sposób, w jaki prowadzi ona swoje życie (cyt. za A. Chlebowska, P. Nalewajko, Stalking – zarys problemu oraz analiza rozwiązań ustawodawcy niemieckiego, austriackiego i polskiego, Prok. 2011, Nr 1, s. 33–34; zob. również Opinia Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego dotycząca zasadności kryminalizacji tzw. stalkingu oraz konstrukcji ewentualnego typu czynu zabronionego, www.ms.gov.pl).
 

Uporczywość nękania.

 

5. Negatywny stosunek sprawcy do pokrzywdzonego wzmocniony jest dodatkowo właściwością jego zachowania, zawierającą się w uporczywości nękania. Ustawodawca kryminalizuje zatem tylko takie zachowania odpowiadające nękaniu, które mają charakter długotrwały. O uporczywym zachowaniu się sprawcy świadczyć bowiem będzie z jednej strony jego szczególne nastawienie psychiczne, wyrażające się w nieustępliwości nękania, tj. trwaniu w swego rodzaju uporze, mimo próśb i upomnień pochodzących od pokrzywdzonego lub innych osób o zaprzestanie przedmiotowych zachowań, z drugiej natomiast strony – dłuższy upływ czasu, przez który sprawca je podejmuje (wyr. SA we Wrocławiu z 19.2.2014 r., II AKa 18/14, KZS 2014, Nr 7–8, poz. 98).

​

6. Przysłówek "uporczywie" występuje kilkakrotnie w znamionach poszczególnych przestępstw. Dotyczy to m.in. uporczywego odmawiania wykonania obowiązku wynikającego ze służby zastępującej służbę wojskową, albo polecenia w sprawach służbowych (art. 145 § 1 pkt 1 KK); uporczywego uchylania się od wykonania obowiązku opieki (art. 209 § 1 KK); uporczywego naruszania praw pracownika wynikających ze stosunku pracy lub ubezpieczenia społecznego (art. 218 § 1 KK) oraz uporczywego niewykonywania przez żołnierza obowiązku wynikającego ze służby innej niż służba zasadnicza (art. 341 § 2 KK). Terminowi temu należy nadać taki sam sens jak na gruncie wykładni przytoczonych przepisów. Wynika to z zakazu wykładni homonimicznej, polegającego na wyłączeniu możliwości nadawania w obrębie jednego aktu prawnego tym samym zwrotom różnych znaczeń (tzw. dyrektywa tożsamości znaczeniowej, zob. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1990, s. 79; L. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów. Komentarz, Toruń 2002, s. 145–150; uchw. SN z 17.12.1988 r., VI KZP 9/88, OSNKW 1989, Nr 1–2, poz. 1; uchw. SN z 8.2.2000 r., I KZP 50/99, OSNKW 2000, Nr 3–4, poz. 24). Wprawdzie zakaz wykładni homonimicznej, podobnie jak reguła konsekwencji terminologicznej (tj. nakaz nadawania temu samemu pojęciu zawsze tego samego znaczenia we wszystkich kontekstach, w których występuje) oraz inne dyrektywy wykładni, dopuszczają wyjątki, lecz w sytuacji, gdy ustawodawca chce nadać tym samym wyrażeniom różne znaczenie, a tym samym odstąpić od zakazu wykładni homonimicznej, wówczas powinien to wyraźnie w tekście prawnym zaznaczyć (R. Stefański, w: T. Bojarski (red.), System Prawa Karnego, t. II, Źródła prawa karnego, Warszawa 2011, s. 500; zob. również J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1988, s. 134; uchw. TK z 29.1.1992 r., W 14/91, OTK 1992, Nr 1, poz. 20; § 9 i 10 załącznika do rozp. Prezesa RM z 20.6.2002 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 283). Z treści art. 190a § 2 KK nie wynika jednak, aby intencją ustawodawcy było nadanie terminowi "uporczywie" swoistego znaczenia, odmiennego od tego, jakie przyjęto w innych przepisach części szczególnej KK.

7. Sens komentowanego wyrażenia wielokrotnie wyjaśniano w orzecznictwie. Wskazywano m.in., że znamię uporczywości łączy w sobie dwa elementy. Jeden z nich charakteryzuje postępowanie sprawcy od strony podmiotowej, a polega na szczególnym nastawieniu psychicznym wyrażającym się w nieustępliwości, chęci postawienia na swoim (obojętnie z jakich pobudek), podtrzymywaniu własnego stanowiska na przekór ewentualnym próbom jego zmiany. Drugi element, obiektywny, polega na trwaniu takiego stanu rzeczy przez pewien dłuższy czas (zob. uchw. SN z 9.6.1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, Nr 7–8, poz. 86; zob. również wyr. SN z 24.11.1970 r., V KRN 437/70, OSNKW 1971, Nr 3, poz. 37 z aprobującą glosą Z. Siwika, PiP 1972, Nr 3, s. 173 i n.; wyr. SN z 19.12.1979 r., V KRN 297/79, OSNPG 1980, Nr 6, poz. 79; wyr. SN z 28.11.1995 r., III KRN 137/95, Prok. i Pr. – wkł. 1996, Nr 6, poz. 11; wyr. SN z 27.2.1996 r., II KRN 200/95, Prok. i Pr. – wkł. 1996, Nr 10, poz. 8; post. SA w Krakowie z 13.12.2000 r., II AKz 289/00, KZS 2000, Nr 12, poz. 28). Z powyższego wynika m.in., iż znamion stalkingu nie wyczerpuje jednorazowe działanie sprawcy. Uporczywość cechuje bowiem upór, wytrwałość i co się z tym wiąże wielokrotność działania. Nie jest do końca czytelne z jakich przesłanek w literaturze wyprowadza się wniosek, iż dane zachowania można określać jako stalking jeśli występują przez co najmniej 30 dni i ma miejsce co najmniej 10 czynów w ciągu 30 dni (W. Woźniak, Stalking jako zjawisko patologiczne – definicje, zakres, charakterystyka stalkera i radzenie sobie ze stalkingiem, w: R.M. Ilnicka, Wybrane elementy pedagogiki resocjalizacyjnej – ujęcie teoretyczne i praktyczne, Lublin 2011). Ustaleń w tym zakresie należy dokonywać każdorazowo na tle okoliczności konkretnej sprawy.

​

Element agresji.

​

8. By zachowanie mogło być uznane za stalking, nękanie przez sprawcę musi być uporczywe, a zatem polegać na nieustannym oraz istotnym naruszaniu prywatności innej osoby lub na wzbudzeniu w pokrzywdzonym uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia, poniżenia lub udręczenia. Ustawodawca nie wymaga przy tym, aby zachowanie stalkera niosło ze sobą element agresji. Nadto prawnie irrelewantne jest w kontekście strony podmiotowej tego przestępstwa, czy czyn sprawcy powodowany jest żywionym do pokrzywdzonego uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia mu, złośliwością czy chęcią zemsty. Dla bytu tego przestępstwa nie ma znaczenia, czy sprawca ma zamiar wykonać swoje groźby. Decydujące jest tu subiektywne odczucie zagrożonego, które musi być oceniane w sposób zobiektywizowany (post. SN z 12.12.2013 r., III KK 417/13, KZS 2014, Nr 6, poz. 26).

 

Poczucie zagrożenia.

​

9. Poczucie zagrożenia oznacza, że zachowanie sprawcy rodzi u pokrzywdzonego przypuszczenie, że może nastąpić eskalacja zamachu i sprawca jest w stanie posunąć się do naruszenia innych dóbr, jego lub osoby mu najbliższej, w szczególności życia lub zdrowia. Poczucie zagrożenia może także powstać w wyniku stałego braku komfortu bezpieczeństwa spowodowanego zachowaniem sprawcy, tj. podjęcia przez niego takich czynności, które wytworzą u ofiary stałe wrażenie śledzenia (obserwowania, podglądania) lub naruszania jego rzeczy lub korespondencji. Wytworzone poczucie zagrożenia musi jednak być uzasadnione, a zatem poparte obiektywnym przekonaniem, że każdy przeciętny człowiek o porównywalnych do ofiary cechach osobowości, psychiki, intelektu i umysłowości w porównywalnych warunkach także odczuwałby takie zagrożenie.

​

10. Sąd Najwyższy także wyraził pogląd, że art. 190a § 1 KK posługuje się zarówno kryterium subiektywnym w postaci poczucia zagrożenia, oznaczającego wewnętrzny odbiór, odczucie lęku i osaczenia osoby doświadczanej nękaniem, jak i obiektywnym, wskazując na to, iż poczucie zagrożenia musi być uzasadnione okolicznościami. Subiektywne odczuwanie zagrożenia przez osobę należy konfrontować z wiedzą, doświadczeniem i psychologią reakcji ogółu społeczeństwa, obiektywizować poprzez poczucie zagrożenia w danych okolicznościach, jakie towarzyszyłoby przeciętnemu człowiekowi, o ile oczywiście działania sprawcy nie zmaterializowały się w konkretnym skutku (wyr. SN z 29.3.2017 r., IV KK 413/16, OSNKW 2017, Nr 8, poz. 44). Reakcja taka powinna być w tych okolicznościach uznana za naturalną (zob. uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, Sejm VI kadencji, druk sejmowy Nr 3553). Wymagałoby to m.in. ustalenia tego, jak zazwyczaj zachowują się ludzie w sytuacjach zbliżonych do tej, w jakiej znalazł się pokrzywdzony. Wydaje się jednak, że nie można przy tym zupełnie pominąć jednostkowej podatności osoby nękanej na poczucie zagrożenia, zatem znaczenie w ocenie powinny mieć nie tylko przesłanki natury obiektywnej (wzorzec przeciętnego obywatela), ale i właściwości psychiczne pokrzywdzonego (por. wyr. SA w Krakowie z 29.9.2005 r., II AKa 169/05, KZS 2005, Nr 11, poz. 24; wyr SA w Katowicach z 16.6.2005 r., II AKa 151/05, KZS 2006, Nr 2 poz. 58; zob. również post. SN z 14.2.2002 r., II KKN 337/01, OSNKW 2002, Nr 7–8, poz. 66 oraz por. wyr. SA w Krakowie z 17.12.2008 r., II AKa 196/08, KZS 2009, Nr 2, poz. 31; wyr. SA w Lublinie z 11.10.2005 r., II AKa 233/05, KZS 2006, Nr 7–8, poz. 118; post. SN z 23.2.2006 r., III KK 262/05, OSNwSK 2006, Nr 1, poz. 421; wyr. SN z 16.2.2007 r., WA 5/07, OSNwSK 2007, Nr 1, poz. 465; wyr. SN z 17.3.1997 r., II KKN 171/96, Prok. i Pr. – wkł. 1997, Nr 10, poz. 4; wyr. SN z 26.1.1973 r., III KR 284/72, Biul. SN 1973, Nr 5, poz. 95; wyr. SN z 10.5.1972 r., I KR 74/72, Biul. SN 1972, Nr 10, poz. 104).

​

Uzasadnione poczucie poniżenia lub udręczenia. 

 

11. Zgodnie z wykładnią językową poniżenie oznacza zachowanie polegające na obrażeniu godności innej osoby, umniejszanie jej wartości, przedstawienie w złym świetle wobec innych, upokorzenie jej lub w inny sposób okazanie jej lekceważenia albo braku szacunku. Udręczenie natomiast obejmuje zachowania polegające na dokuczaniu, przysparzaniu cierpień w szczególności psychicznych, takim umęczeniu, że ofiara żyje w poczuciu dyskomfortu psychicznego lub fizycznego, który determinuje jej funkcjonowanie. Wytworzone poczucie poniżenia lub udręczenia musi także w tym przypadku być uzasadnione, a zatem poparte obiektywnym przekonaniem, że każdy przeciętny człowiek o porównywalnych do ofiary cechach osobowości, psychiki, intelektu i umysłowości w porównywalnych warunkach także odczuwałby takie poniżenie lub udręczenie.

 

Prywatność.

12. Jeżeli chodzi o pojęcie prywatności, to jest to zagadnienie złożone. Wartość ta zyskała rangę konstytucyjną. Można ją rozważać na wielu płaszczyznach. Zgodnie z art. 47 Konstytucji RP każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym; art. 49 Konstytucji RP zapewnia wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się; art. 50 Konstytucji RP nienaruszalność mieszkania, z kolei art. 51 Konstytucji RP chroni sferę informacji dotyczących danej osoby. Standard ochrony prywatności wyznaczają także akty prawa międzynarodowego. Kwestia ta została ujęta m.in. w art. 12 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 10.12.1948 r., art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 23.4.1977 r. (Dz.U. Nr 38, poz. 167) oraz w art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284).

13. Za wyjątkiem art. 213 § 2 pkt 2 KK, który odnosi się do przestępstwa zniesławienia pojęcie prywatności nie występuje explicite w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego. Nie oznacza to jednak, iż poszczególne elementy prywatności nie korzystają z ochrony prawnokarnej. Dzieje się tak np. w przypadku czynów z art. 190, 191, 191a, 192, 194, 202 § 1, art. 212 KK [szerzej zob. A. Sakowicz, Prawnokarne gwarancje prywatności, Kraków 2006; A. Zoll, Ochrona prywatności w prawie karnym, CzPKiNP 2000, Nr 1, s. 221 i n.; P. Hofmański, Prawo do poszanowania prywatności (art. 17 Paktu i art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka) a rozwiązania polskiego prawa karnego materialnego i procesowego, w: J. Skupiński (red.), Standardy praw człowieka a polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 253 i n.; P. Hofmański, Komentarz do wybranych przepisów Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, w: E. Zielińska (red.) Standardy prawne Rady Europy. Tekst. Komentarz, t. III, Prawo karne, Warszawa 1997, s. 103 i n.].

14. Jak wynika z powyższego pod pojęciem prywatności kryje się wiele dóbr. W art. 190a § 1 KK ustawodawca nie zawęził tego terminu do konkretnych wartości. Taka redakcja przepisu prowadzi do wniosku, że zamiarem ustawodawcy było szerokie ujęcie tego rodzaju wartości. Pewną przeciwwagę dla stosowania zbyt szerokiej wykładni operatywnej stanowić powinno w tym przypadku zastrzeżenie, iż naruszenie prywatności musi być istotne, czyli znaczące, ważkie, zasadnicze. Wprowadzenie tego znamienia było zamierzonym zabiegiem ze strony projektodawców, którzy celowo dążyli do wprowadzenia ram dla zakresu ochrony prywatności i sprowadzenia jej do rzeczywiście istotnych przypadków (uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, sejm VI Kadencji, druk sejmowy Nr 3553).

15. Prywatność w rozumieniu art. 190a § 1 KK można zatem postrzegać w aspekcie życia prywatnego, rodzinnego, nienaruszalności mieszkania, tajemnicy korespondencji, czy też ochrony informacji dotyczących danej osoby. Ten ostatni element prywatności będzie jednak zazwyczaj pozostawał pod ochroną art. 190a § 2 KK, skoro opisane w nim zachowanie sprawcy polega na podszyciu się pod inną osobę przez wykorzystanie jej wizerunku lub innych jej danych osobowych.

16. W literaturze, zwłaszcza z zakresu prawa konstytucyjnego i cywilnego, wielokrotnie próbowano dokonać syntetycznego ujęcia prywatności. Istotny jest w tym względzie również wkład TK. Przyjmuje się m.in., iż istotę prywatności stanowią zasady i reguły odnoszące się do różnych sfer życia jednostki, a ich wspólnym mianownikiem jest przyznanie jednostce prawa do życia własnym życiem układanym według własnej woli z ograniczeniem do niezbędnego minimum wszelkiej ingerencji zewnętrznej. Tak rozumiana prywatność odnosi się przede wszystkim do życia osobistego, rodzinnego, towarzyskiego i czasem jest określana jako prawo do pozostawienia w spokoju. Na ogół przyjmuje się, że prywatność odnosi się też do ochrony informacji dotyczących danej osoby i gwarantuje m.in. pewien stan niezależności, w ramach którego jednostka może decydować o zakresie i zasięgu udostępniania i komunikowania innym osobom informacji o swoim życiu [zob. A. Kopff, Koncepcje prawa do intymności i do prywatności życia osobistego. Zagadnienia konstrukcyjne, SC 1972, t. XX, s. 32 i n.; W. Sokolewicz, Prawo do prywatności, w: L. Pastusiak (red.), Prawa człowieka w Stanach Zjednoczonych, Warszawa 1985, s. 252; orz. TK z 24.6.1997 r., K 21/96, OTK 1997, Nr 2, poz. 23]. Twierdzi się również, że prawo do życia prywatnego sprowadza się do swobodnego rozwoju i nieskrępowanego spełnienia swojej osobowości (P. Hofmański, Prawo do poszanowania prywatności, s. 253 i n.). Jako przejawy naruszeń prywatności w doktrynie podaje się m.in. ingerencję w sferę odosobnienia, czy samotności albo w sprawy prywatne; publiczne ujawnienie faktów prywatnych; przywłaszczenie cudzego imienia i nazwiska albo podobizny w celu osiągnięcia własnej korzyści (A. Kopff, Ochrona sfery życia prywatnego jednostki w świetle doktryny i orzecznictwa, ZNUJ Prace Prawnicze 1982, Nr 100, s. 29 i n.; J. Braciak, Prawo do prywatności, w: B. Banaszak, A. Preisner (red.), Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, Warszawa 2002, s. 47; A. Szpunar, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979, s. 63).

17. W orzecznictwie TK zwracano także uwagę na związek jaki zachodzi pomiędzy prywatnością a godnością osobistą człowieka. Wskazuje się, że wszelkie prawa i wolności konstytucyjne jednostki wywodzą się z godności. W wypadku prywatności związek ten jest szczególny, jakkolwiek nie taki sam w wypadku każdej z tych konstytucyjnych wolności i praw. Zachowanie przez człowieka godności wymaga bowiem poszanowania jego sfery czysto osobistej, gdzie nie jest narażony na konieczność "bycia z innymi" czy "dzielenia się z innymi" swoimi przeżyciami czy doznaniami o intymnym charakterze (wyr. TK z 12.12.2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, Nr 11, poz. 132). Prywatność w ocenie Trybunału dotyczy również ochrony informacji dotyczących określonego podmiotu, co gwarantuje m.in. pewien stan niezależności, w ramach którego jednostka może decydować o zakresie i zasięgu udostępniania i komunikowania innym osobom informacji o swoim życiu (orz. TK z 24.6.1997 r., K 21/96, OTK 1997, Nr 2, poz. 23). W sferze życia osobistego jednostki mieści się również prawo do decydowania o ochronie własnego życia i zdrowia (wyr. TK z 9.7.2009 r., SK 48/05, OTK-A 2009, Nr 7, poz. 108). Przejawem prawa do prywatności jest również wolność komunikowania się, która obejmuje nie tylko tajemnicę korespondencji, ale i wszelkiego rodzaju kontakty międzyosobowe (wyr. TK z 20.6.2005 r., K 4/04, OTK-A 2005, Nr 6, poz. 64). Prawo do prywatności było zaliczane do kategorii praw podmiotowych również przed wejściem w życie Konstytucji z 1997 r. Jego ochronę wywodzono bezpośrednio z zasady demokratycznego państwa prawnego i obowiązujących norm prawa międzynarodowego (wyr. TK z 20.4.2004 r., K 45/02, OTK-A 2004, Nr 4, poz. 30).

18. W motywach ustawodawczych zasadnie podkreślano, że pojęcie prywatności nie może i nie powinno być utożsamiane wyłącznie z centrum życiowym danej osoby, takim jak posesja, mieszkanie, czy dom, prywatność to bowiem nie tylko miejsce w świecie, ale przede wszystkim sfera swobody decyzji o wszystkim co istotne z punktu widzenia życia osobistego i brak obowiązku znoszenia stanów, naruszających w sposób istotny dobra osobiste danej osoby, w szczególności takie jak: zdrowie, wolność, cześć, nazwisko, wizerunek, czy tajemnica korespondencji (uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, sejm VI Kadencji, druk sejmowy Nr 3553).

19. Oczywiście nie każde naruszenie prywatności będzie wyczerpywało znamiona art. 190a § 1 KK. Dla pociągnięcia sprawy do odpowiedzialności karnej konieczne jest m.in. wykazanie, iż jest ono następstwem uporczywego nękania. W orzecznictwie SN słusznie podkreślono, że prawo do prywatności wyraża się także w wolności od ingerencji w życie prywatne, rodzinne i domowe, i to niezależnie do tego, czy dotyczy faktów obojętnych czy kłopotliwych. Naruszenie prywatności następuje z momentem określonego działania sprawcy, wkraczającego w sferę życia prywatnego pokrzywdzonego, np. poprzez nagrania lub fotografowanie. O istotności naruszenia prawa do prywatności nie decyduje sama treść materiałów powstała w wyniku nieuprawnionego wkroczenia w sferę prywatności pokrzywdzonego, ale przede wszystkim to, w jaki sposób do naruszenia doszło i ewentualnie jak często dochodziło do tych naruszeń. W tym drugim aspekcie uwidacznia się iunctim między znamieniem uporczywości nękania a znamieniem istotności naruszenia prawa do prywatności. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której uporczywe nękanie pokrzywdzonego łączące się z naruszeniem prywatności, nie stanowiłoby istotnego naruszenia tego prawa (wyr. SN z 12.1.2016 r., IV KK 196/15, Legalis).

20. Ochrona prywatności nie ma jednak charakteru absolutnego. Słusznie wskazuje się w literaturze, iż ustalenie, czy nastąpił zamach na to dobro jest zależne od stosunku do tego dobra jego dzierżyciela. Nie ma ataku na sferę prywatności, jeżeli dzierżyciel dobra zgadza się na zachowania, które w tę sferę wkraczają. Zachowania takie nie są zachowaniami bezprawnymi i tym samym nie mogą być też zachowaniami karalnymi (A. Zoll, Ochrona prywatności, s. 223–224). Zgoda dzierżyciela dobra wyklucza również realizację znamienia w postaci uporczywego nękania (volenti non fit iniuria).

21. Ingerencja w życie prywatne może być oczywiście uzasadniona wykonywaniem przysługującego osobie ingerującej uprawnienia (zob. A. Zoll, Ochrona prywatności, s. 225). Dotyczy to przykładowo czynności przeszukania (art. 219 i n. KPK), zatrzymania i cenzury korespondencji w trybie art. 105 § 4 KKW, czy też kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych (art. 237 i n. KPK). Należy jednak zwrócić uwagę, że ochrona prywatności może być postrzegana w dwóch płaszczyznach – stosunków jednostki z innymi jednostkami (tzw. układ horyzontalny) oraz jednostki z organami władzy publicznej (tzw. układ wertykalny, zob. A. Sakowicz, Prawnokarne gwarancje, s. 14; M. Safjan, Prawo do ochrony życia prywatnego, w: L. Wiśniewski (red.), Podstawowe prawa jednostki i ich sądowa ochrona, Warszawa 1997, s. 127 i n.). Tego rodzaju ingerencja w sferę prywatności oceniana powinna być w drugiej ze wskazanych płaszczyzn i z zasady nie powinna przybierać formy stalkingu.

22. W kontekście konstytucyjnym zwraca się przy tym uwagę, iż pozostające do dyspozycji władz publicznych środki pozwalają na daleko idącą ingerencję w prawo do prywatności. Jeśli nie zostanie zachowana proporcjonalność wyznaczająca miarę zakresu i procedury tej ingerencji, zdolna jest ona przekreślić nawet istotę prawa do prywatności (wyr. TK z 20.6.2005 r., K 4/04, OTK-A 2005, Nr 6, poz. 64; wyr. TK z 12.12.2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, Nr 11, poz. 132). Sfera prywatna jest zbudowana z różnych kręgów w mniejszym lub większym stopniu otwartych (prawnie) na oddziaływanie zewnętrzne, gdzie konstytucyjna aprobata dla władczego wkroczenia przez władzę nie jest jednakowa. Dzieje się tak dlatego, że konieczna w demokratycznym państwie potrzeba wkroczenia w różne kręgi prywatności nie jest dla każdego kręgu taka sama. Nie bez przyczyny np. poszanowanie prywatności mieszkania stawia wyższe wymagania legalności ingerencji władzy, stosującej podsłuchy, niż wkroczenie w tajemnicę korespondencji (wyr. TK z 12.12.2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, Nr 11, poz. 132).

 

Rozszerzenie zakresu kryminalizacji czynności sprawczej.

23. Wpływ regulacji COVID-19. Na skutek nowelizacji, która nastąpiła ustawą z 31.3.2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 568) w treści art. 190a § 1 KK po słowie zagrożenia dodano dwa kolejne wyrażenia normatywne w postaci „poniżenia” i „udręczenia”. Skutkiem działania sprawcy jest zatem obecnie nie tylko wzbudzenie u pokrzywdzonego zagrożenia, ale także innych stanów, a mianowicie poniżenia lub udręczenia, przy czym z redakcji przepisu wynika, że wystarczające jest zaistnienie któregokolwiek z nich. Zgodnie ze znaczeniem słownikowym poniżyć oznacza tyle co: obrazić czyjąś godność, upokorzyć, zhańbić. Z kolei udręczyć to dokuczyć, przysporzyć komuś cierpień fizycznych lub psychicznych. Poszerzenie zakresu kryminalizacji wydaje się zasadne zwłaszcza w zakresie udręczenia. Wyobrazić sobie można bowiem, że działania sprawcy nie wzbudzają u pokrzywdzonego stanu zagrożenia, wywołują jednak równie uciążliwy dyskomfort psychiczny odpowiadający udręczeniu. W kontekście poniżenia istotne jest natomiast, że godność człowieka stanowi wartość konstytucyjną, jest nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych (art. 30 Konstytucji RP). W każdym przypadku wzbudzenie stanu udręczenia lub poniżenia musi być uzasadnione okolicznościami towarzyszącymi zachowaniu sprawcy.

​

24. Wprowadzona nowelizacja poszerzyła zatem zakres kryminalizacji omawianego przestępstwa. Zmianę tę należy uznać za słuszną, w szczególności z powodu większego zracjonalizowania przestępstwa uporczywego nękania w stosunku do zjawiska stalkingu, a więc do którego zwalczania je powołano. Z dotychczasowych bowiem badań wynikało przekonanie, iż stalkerzy swoim zachowaniem w większym zakresie nie tyle powodowali u swoich ofiar poczucie zagrożenia, co sprawiali, że towarzyszyło im poczucie udręczenia (umęczenia) lub poniżenia.

​

Przestępstwo materialne. 

​

25. Przestępstwo uporczywego nękania (art. 190a § 1 KK) ma charakter materialny, gdyż skutkiem zachowania się sprawcy musi być wytworzenie u pokrzywdzonego jednego z opisanych stanów, tj. uzasadnionego poczucia zagrożenia, poniżenia lub udręczenia, albo poczucia istotnego naruszenia jego prywatności (w zakresie zagrożenia – zob. wyr. SA we Wrocławiu z 19.2.2014 r., II AKa 18/14, KZS 2014, Nr 7–8, poz. 98). Po nowelizacji KK z 31.3.2020 r. efektem działania sprawcy jest zatem nie tylko wzbudzenie u pokrzywdzonego zagrożenia, ale także innych wskazanych w komentowanym przepisie stanów. Z treści art. 190a § 1 KK wynika bowiem, że opisane skutki mogą wystąpić alternatywnie, a więc do karalności sprawcy za ten czyn wystarczające jest, aby swoim zachowaniem wzbudził on u pokrzywdzonego uzasadnione poczucie zagrożenia, poniżenia lub udręczenia, albo istotnie naruszył jego prywatność. Nic nie stoi także na przeszkodzie, aby sprawca swoim zachowaniem spowodował jednocześnie je wszystkie lub tylko niektóre z nich tj. przez uporczywe nękanie doprowadził do wzbudzenia u pokrzywdzonego uzasadnionego okolicznościami zarówno poczucia zagrożenia, jak i poniżenia lub udręczenia oraz istotnie naruszył jej prywatność.

26. Przedmiotem czynności wykonawczej czynu określonego w art. 190a § 1 KK jest konkretna osoba, na którą ukierunkowane są działania sprawcy lub osoba w stosunku do niej najbliższa (zob. komentarz do art. 115 § 11 KK). Dla wykładni pojęcia osoba najbliższa bez znaczenia pozostają więzy uczuciowe jakie zachodzą pomiędzy sprawcą a pokrzywdzonym; prawnie relewantna jest jedynie relacja jaka została opisana w art. 115 § 11 KK (por. D. Woźniakowska-Fajst, Prawne możliwości, s. 198).

27. Przestępstwo stalkingu jest przestępstwem wieloczynnościowym. Czasem jego popełnienia jest moment dokonania ostatniego z czynów składających się na realizacje znamion typu. Jest to również przestępstwo trwałe.