KOMENTARZ do art. 190a KODEKSU KARNEGO
1. Nowelizacją Kodeksu karnego (dalej jako KK, k.k.) dokonaną przez ustawę z dnia 25.2.2011 r. (Dz.U. Nr 72, poz. 381) wprowadzono w art. 190a KK dwa nowe przestępstwa: uporczywego nękania, czyli tzw. stalking (§ 1) i podszywania się pod inną osobę / przywłaszczenia tożsamości (§ 2). Wprowadzono również wspólny dla obu czynów typ kwalifikowany (w art. 190a § 3 KK) przez następstwo w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie.
W przypadku art. 190a § 1 k.k. głównym przedmiotem ochrony jest wolność psychiczna człowieka w aspekcie zarówno wolności „od czegoś” (od strachu, nagabywania, niechcianego towarzystwa innej osoby), jak i wolności „do czegoś” (do zachowania swojej prywatności); tak M. Mozgawa [w:] System Prawa Karnego, t. 10..., red. J. Warylewski, s. 439. W art. 190a § 2 k.k. chroniona jest tożsamość danej osoby. W przypadku typu kwalifikowanego (art. 190a § 3 k.k.) przedmiotem ochrony jest życie człowieka.
2. Celem tej zmiany było uporządkowanie zakresu kryminalizacji coraz częściej występującego zjawiska prześladowania znanego w literaturze jako stalking. Dotychczasowa kwalifikacja tego typu zachowań była bowiem jedynie częściowa i mieściła się głównie między przestępstwem zmuszania do znoszenia określonego zachowania (art. 191 KK) lub groźby karalnej (art. 190 KK) a przestępstwem znęcania się psychicznego (art. 207 KK). Żadna jednak ze wskazanych kwalifikacji nie obejmowała w pełni karalności większości zachowań podejmowanych w ramach tego złożonego zjawiska.
ART. 190a KODEKSU KARNEGO
§1. Kto przez uporczywe nękanie innej osoby lub osoby dla niej najbliższej wzbudza u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia, poniżenia lub udręczenia lub istotnie narusza jej prywatność,
podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
§2. Tej samej karze podlega, kto, podszywając się pod inną osobę, wykorzystuje jej wizerunek lub inne jej dane osobowe lub inne dane, za pomocą których jest ona publicznie identyfikowana, przez co wyrządza jej szkodę majątkową lub osobistą.
§3. Jeżeli następstwem czynu określonego w §1 lub §2 jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie,
sprawca podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15.
§4. Ściganie przestępstwa określonego w §1 lub §2 następuje na wniosek pokrzywdzonego.
1*
DOBRO CHRONIONE / PRZEDMIOT OCHRONY
Dobro materialne lub niematerialne, wartość społeczna, podlegające ochronie prawnej na mocy prawa karnego.
WOLNOŚĆ PSYCHICZNA.
1. Przestępstwo stalkingu godzi w szereg dóbr prawnych, co powoduje złożoność przedmiotu ochrony. Dobrem chronionym jest związane z ochroną wolności człowieka prawo do życia w poczuciu bezpieczeństwa, tj. wolnego od jakiejkolwiek formy dręczenia, poniżenia, nękania lub poczucia zagrożenia. Ochronie podlega zatem wolność psychiczna człowieka, ale także jego prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego, gdyż sprawca może być karany również za istotne naruszenie prywatności ofiary. Wolność od zastraszania oraz prawo do prywatności i życia własnym życiem, układanym według własnej woli. Najczęściej jednak istotą tego czynu będzie sytuacja, w której sprawca dokonuje zamachu na psychikę człowieka poprzez naruszenie jego prywatności.
Podobnie wypowiada się S. Hypś twierdząc, że: "Dobrem chronionym jest związane z ochroną wolności człowieka prawo do życia w poczuciu bezpieczeństwa, tj. wolnego od jakiejkolwiek formy dręczenia, nękania i poczucia zagrożenia. Ochronie podlega zatem wolność psychiczna człowieka, ale także jego prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego, gdyż sprawca może być karany za istotne naruszenie prywatności ofiary. Najczęściej jednak istotą tego czynu będzie sytuacja, w której sprawca dokonuje zamachu na psychikę człowieka poprzez naruszenie jego prywatności".
Natomiast według M. Budyn-Kulik, indywidualnym przedmiotem ochrony, jest "dobro w postaci pewnego dobrostanu. W przypadku przestępstwa z art. 190a KK chodzi o dobrostan psychiczny."
WIZERUNEK.
2. W art. 190a § 2 KK dodatkowo ochronie podlega wizerunek oraz wszelkie dane pokrzywdzonego, w tym osobowe, które pozwalają na jego publiczną identyfikację. Przedmiotem ochrony jest także wolność w zakresie swobodnego dysponowania swoim wizerunkiem i innymi danymi osobowymi, a więc wolność w zakresie samodecydowania o wykorzystaniu informacji o swoim życiu osobistym.
ŻYCIE.
3. W art. 190a § 3 KK ochronie podlega także jego życie.
2*
STRONA PRZEDMIOTOWA
Do strony przedmiotowej przestępstwa zalicza się: czyn (zachowanie się podmiotu); czas i miejsce czynu; sytuację, w jakiej czyn popełniono; sposób popełnienia i przedmiot wykonawczy czynu.
CZYNNOŚĆ SPRAWCZA.
1. W świetle art. 190a § 1 KK odpowiedzialności karnej podlega ten, kto przez uporczywe nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej wzbudza u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia lub istotnie narusza jej prywatność. Podstawowym zachowaniem wyrażającym czynność sprawczą tego przestępstwa jest zatem uporczywe nękanie.
POJĘCIE NĘKANIA.
2. Przez nękanie należy rozumieć wielokrotne, powtarzające się prześladowanie wyrażające się w podejmowaniu różnych naprzykrzających się czynności, których celem jest udręczenie, utrapienie, dokuczenie lub niepokojenie pokrzywdzonego albo jego osoby najbliższej. Jest to więc z zasady przestępstwo wieloczynowe. Mogą to być zachowania zarówno legalne, jeśli oceniać je pojedynczo, polegające np. na wysyłaniu listów (tradycyjnych lub elektronicznych) i SMS-ów, telefonowaniu, nachodzeniu w różnych miejscach albo stałe jej śledzenie lub naprzykrzające się towarzyszenie, jak również nielegalne, wyrażające się np. w grożeniu, włamywaniu się do skrzynek na listy lub do mieszkania ofiary w celu pozostawienia wiadomości lub innych przedmiotów. Ze względu na charakter dobra chronionego podejmowane przez sprawcę czynności nie mogą przybrać postaci bezpośredniego zamachu fizycznego, tj. na zdrowie, życie lub nietykalność osobistą pokrzywdzonego lub jego osoby najbliższej. Mogą zawierać się natomiast w bezprawnym postępowaniu z rzeczą stanowiącą własność ofiary lub atakować jego cześć lub dobre imię (np. przez rozpowszechnianie nieprawdziwych i przykrych wiadomości).
3. W rozumieniu słownikowym nękanie oznacza ustawiczne dręczenie, trapienie, niepokojenie (czymś) kogoś; dokuczanie komuś, nie dawanie chwili spokoju [S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik języka polskiego, t. II, Warszawa 2003, s. 1095]. Skoro w istotę nękania wpisana jest ustawiczność działania powstaje wątpliwość co do zasadności ustawowego dookreślenia, iż dręczenie sprawcy ma cechować uporczywość. Ustawiczny oznacza bowiem tyle co: trwający długo, niekończący się, powtarzający się; ciągły, bezustanny, nieprzerwany (S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik, t. IV, s. 1034), uporczywy natomiast to: trudny do usunięcia, utrzymujący się długo lub ciągle powtarzający się; nieustanny, uciążliwy (S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik, t. IV, s. 1007). Są to zatem terminy bliskoznaczne, stąd też wyrażenie "uporczywie nękać" uznane może być za swoisty pleonazm językowy. Taką redakcję przepisu uznać należy jednak za trafną. Z jednej bowiem strony – co już zaznaczono – pozwala ona na jednoznaczną ocenę strony podmiotowej przestępstwa, z drugiej eksponuje wielokrotność zachowań sprawcy.
4. Z legislacyjnego punktu widzenia nie wydaje się przy tym zasadne, aby do słowniczka wyrażeń normatywnych z art. 115 KK wprowadzić definicję legalną "nękania", skoro pojecie to występuje jedynie w treści art. 190a KK [M. Mozgawa, Opinia w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk sejmowy Nr 3553), s. 6]. W doktrynie podkreśla się, że wyjaśniając wyrażenia ustawowe ustawodawca miał na uwadze potrzebę jednoznacznego rozumienia danego wyrażenia występującego w różnych przepisach w niejednakowych kontekstach językowych, co według wykładni systemowej i celowościowej prowadzi niejednokrotnie do różnego znaczenia danego znamienia, w zależności od tego, w jakim przepisie zostało ujęte (Buchała, Komentarz KK, 1999, s. 395–396; zob. również W. Wolter, Z problematyki języka kodeksu karnego, KSP 1971, Nr 4). Taka potrzeba nie zachodzi w niniejszym przypadku. Pojęcie "nękać" w KK ograniczone zostało bowiem do znamion jednego przestępstwa. Kwestią otwartą jest natomiast kazuistyczne ujęcie w treści art. 190a KK nękania chociażby przez jego egzemplifikację. Zbliżony sposób kryminalizacji przyjęto np. w niemieckiej ustawie karnej wskazując w § 238 StGB, że popełnia przestępstwo kto nęka inną osobę, poprzez natrętne/uporczywe: 1). zbliżanie się do niej, 2). nawiązywanie kontaktu z nią poprzez środki telekomunikacyjne, inne środki komunikacji lub osoby trzecie, 3). zamawianie towarów i usług w imieniu tej osoby i przy wykorzystaniu jej danych osobowych lub powodowanie, iż osoby trzecie nawiązują z nią kontakt, 4). grożenie naruszeniem życia, integralności cielesnej, zdrowia i wolności tej osoby albo osobie jej bliskiej, 5). podejmowanie innej porównywalnej czynności, i przez to poważnie narusza sposób, w jaki prowadzi ona swoje życie (cyt. za A. Chlebowska, P. Nalewajko, Stalking – zarys problemu oraz analiza rozwiązań ustawodawcy niemieckiego, austriackiego i polskiego, Prok. 2011, Nr 1, s. 33–34; zob. również Opinia Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego dotycząca zasadności kryminalizacji tzw. stalkingu oraz konstrukcji ewentualnego typu czynu zabronionego, www.ms.gov.pl).
UPORCZYWOŚĆ NĘKANIA.
5. Negatywny stosunek sprawcy do pokrzywdzonego wzmocniony jest dodatkowo właściwością jego zachowania, zawierającą się w uporczywości nękania. Ustawodawca kryminalizuje zatem tylko takie zachowania odpowiadające nękaniu, które mają charakter długotrwały. O uporczywym zachowaniu się sprawcy świadczyć bowiem będzie z jednej strony jego szczególne nastawienie psychiczne, wyrażające się w nieustępliwości nękania, tj. trwaniu w swego rodzaju uporze, mimo próśb i upomnień pochodzących od pokrzywdzonego lub innych osób o zaprzestanie przedmiotowych zachowań, z drugiej natomiast strony – dłuższy upływ czasu, przez który sprawca je podejmuje (wyr. SA we Wrocławiu z 19.2.2014 r., II AKa 18/14, KZS 2014, Nr 7–8, poz. 98).
6. Przysłówek "uporczywie" występuje kilkakrotnie w znamionach poszczególnych przestępstw. Dotyczy to m.in. uporczywego odmawiania wykonania obowiązku wynikającego ze służby zastępującej służbę wojskową, albo polecenia w sprawach służbowych (art. 145 § 1 pkt 1 KK); uporczywego uchylania się od wykonania obowiązku opieki (art. 209 § 1 KK); uporczywego naruszania praw pracownika wynikających ze stosunku pracy lub ubezpieczenia społecznego (art. 218 § 1 KK) oraz uporczywego niewykonywania przez żołnierza obowiązku wynikającego ze służby innej niż służba zasadnicza (art. 341 § 2 KK). Terminowi temu należy nadać taki sam sens jak na gruncie wykładni przytoczonych przepisów. Wynika to z zakazu wykładni homonimicznej, polegającego na wyłączeniu możliwości nadawania w obrębie jednego aktu prawnego tym samym zwrotom różnych znaczeń (tzw. dyrektywa tożsamości znaczeniowej, zob. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1990, s. 79; L. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów. Komentarz, Toruń 2002, s. 145–150; uchw. SN z 17.12.1988 r., VI KZP 9/88, OSNKW 1989, Nr 1–2, poz. 1; uchw. SN z 8.2.2000 r., I KZP 50/99, OSNKW 2000, Nr 3–4, poz. 24). Wprawdzie zakaz wykładni homonimicznej, podobnie jak reguła konsekwencji terminologicznej (tj. nakaz nadawania temu samemu pojęciu zawsze tego samego znaczenia we wszystkich kontekstach, w których występuje) oraz inne dyrektywy wykładni, dopuszczają wyjątki, lecz w sytuacji, gdy ustawodawca chce nadać tym samym wyrażeniom różne znaczenie, a tym samym odstąpić od zakazu wykładni homonimicznej, wówczas powinien to wyraźnie w tekście prawnym zaznaczyć (R. Stefański, w: T. Bojarski (red.), System Prawa Karnego, t. II, Źródła prawa karnego, Warszawa 2011, s. 500; zob. również J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1988, s. 134; uchw. TK z 29.1.1992 r., W 14/91, OTK 1992, Nr 1, poz. 20; § 9 i 10 załącznika do rozp. Prezesa RM z 20.6.2002 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 283). Z treści art. 190a § 2 KK nie wynika jednak, aby intencją ustawodawcy było nadanie terminowi "uporczywie" swoistego znaczenia, odmiennego od tego, jakie przyjęto w innych przepisach części szczególnej KK.
7. Sens komentowanego wyrażenia wielokrotnie wyjaśniano w orzecznictwie. Wskazywano m.in., że znamię uporczywości łączy w sobie dwa elementy. Jeden z nich charakteryzuje postępowanie sprawcy od strony podmiotowej, a polega na szczególnym nastawieniu psychicznym wyrażającym się w nieustępliwości, chęci postawienia na swoim (obojętnie z jakich pobudek), podtrzymywaniu własnego stanowiska na przekór ewentualnym próbom jego zmiany. Drugi element, obiektywny, polega na trwaniu takiego stanu rzeczy przez pewien dłuższy czas (zob. uchw. SN z 9.6.1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, Nr 7–8, poz. 86; zob. również wyr. SN z 24.11.1970 r., V KRN 437/70, OSNKW 1971, Nr 3, poz. 37 z aprobującą glosą Z. Siwika, PiP 1972, Nr 3, s. 173 i n.; wyr. SN z 19.12.1979 r., V KRN 297/79, OSNPG 1980, Nr 6, poz. 79; wyr. SN z 28.11.1995 r., III KRN 137/95, Prok. i Pr. – wkł. 1996, Nr 6, poz. 11; wyr. SN z 27.2.1996 r., II KRN 200/95, Prok. i Pr. – wkł. 1996, Nr 10, poz. 8; post. SA w Krakowie z 13.12.2000 r., II AKz 289/00, KZS 2000, Nr 12, poz. 28). Z powyższego wynika m.in., iż znamion stalkingu nie wyczerpuje jednorazowe działanie sprawcy. Uporczywość cechuje bowiem upór, wytrwałość i co się z tym wiąże wielokrotność działania. Nie jest do końca czytelne z jakich przesłanek w literaturze wyprowadza się wniosek, iż dane zachowania można określać jako stalking jeśli występują przez co najmniej 30 dni i ma miejsce co najmniej 10 czynów w ciągu 30 dni (W. Woźniak, Stalking jako zjawisko patologiczne – definicje, zakres, charakterystyka stalkera i radzenie sobie ze stalkingiem, w: R.M. Ilnicka, Wybrane elementy pedagogiki resocjalizacyjnej – ujęcie teoretyczne i praktyczne, Lublin 2011). Ustaleń w tym zakresie należy dokonywać każdorazowo na tle okoliczności konkretnej sprawy.
ELEMENT AGRESJI.
8. By zachowanie mogło być uznane za stalking, nękanie przez sprawcę musi być uporczywe, a zatem polegać na nieustannym oraz istotnym naruszaniu prywatności innej osoby lub na wzbudzeniu w pokrzywdzonym uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia, poniżenia lub udręczenia. Ustawodawca nie wymaga przy tym, aby zachowanie stalkera niosło ze sobą element agresji. Nadto prawnie irrelewantne jest w kontekście strony podmiotowej tego przestępstwa, czy czyn sprawcy powodowany jest żywionym do pokrzywdzonego uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia mu, złośliwością czy chęcią zemsty. Dla bytu tego przestępstwa nie ma znaczenia, czy sprawca ma zamiar wykonać swoje groźby. Decydujące jest tu subiektywne odczucie zagrożonego, które musi być oceniane w sposób zobiektywizowany (post. SN z 12.12.2013 r., III KK 417/13, KZS 2014, Nr 6, poz. 26).
POCZUCIE ZAGROŻENIA.
9. Poczucie zagrożenia oznacza, że zachowanie sprawcy rodzi u pokrzywdzonego przypuszczenie, że może nastąpić eskalacja zamachu i sprawca jest w stanie posunąć się do naruszenia innych dóbr, jego lub osoby mu najbliższej, w szczególności życia lub zdrowia. Poczucie zagrożenia może także powstać w wyniku stałego braku komfortu bezpieczeństwa spowodowanego zachowaniem sprawcy, tj. podjęcia przez niego takich czynności, które wytworzą u ofiary stałe wrażenie śledzenia (obserwowania, podglądania) lub naruszania jego rzeczy lub korespondencji. Wytworzone poczucie zagrożenia musi jednak być uzasadnione, a zatem poparte obiektywnym przekonaniem, że każdy przeciętny człowiek o porównywalnych do ofiary cechach osobowości, psychiki, intelektu i umysłowości w porównywalnych warunkach także odczuwałby takie zagrożenie.
10. Sąd Najwyższy także wyraził pogląd, że art. 190a § 1 KK posługuje się zarówno kryterium subiektywnym w postaci poczucia zagrożenia, oznaczającego wewnętrzny odbiór, odczucie lęku i osaczenia osoby doświadczanej nękaniem, jak i obiektywnym, wskazując na to, iż poczucie zagrożenia musi być uzasadnione okolicznościami. Subiektywne odczuwanie zagrożenia przez osobę należy konfrontować z wiedzą, doświadczeniem i psychologią reakcji ogółu społeczeństwa, obiektywizować poprzez poczucie zagrożenia w danych okolicznościach, jakie towarzyszyłoby przeciętnemu człowiekowi, o ile oczywiście działania sprawcy nie zmaterializowały się w konkretnym skutku (wyr. SN z 29.3.2017 r., IV KK 413/16, OSNKW 2017, Nr 8, poz. 44). Reakcja taka powinna być w tych okolicznościach uznana za naturalną (zob. uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, Sejm VI kadencji, druk sejmowy Nr 3553). Wymagałoby to m.in. ustalenia tego, jak zazwyczaj zachowują się ludzie w sytuacjach zbliżonych do tej, w jakiej znalazł się pokrzywdzony. Wydaje się jednak, że nie można przy tym zupełnie pominąć jednostkowej podatności osoby nękanej na poczucie zagrożenia, zatem znaczenie w ocenie powinny mieć nie tylko przesłanki natury obiektywnej (wzorzec przeciętnego obywatela), ale i właściwości psychiczne pokrzywdzonego (por. wyr. SA w Krakowie z 29.9.2005 r., II AKa 169/05, KZS 2005, Nr 11, poz. 24; wyr SA w Katowicach z 16.6.2005 r., II AKa 151/05, KZS 2006, Nr 2 poz. 58; zob. również post. SN z 14.2.2002 r., II KKN 337/01, OSNKW 2002, Nr 7–8, poz. 66 oraz por. wyr. SA w Krakowie z 17.12.2008 r., II AKa 196/08, KZS 2009, Nr 2, poz. 31; wyr. SA w Lublinie z 11.10.2005 r., II AKa 233/05, KZS 2006, Nr 7–8, poz. 118; post. SN z 23.2.2006 r., III KK 262/05, OSNwSK 2006, Nr 1, poz. 421; wyr. SN z 16.2.2007 r., WA 5/07, OSNwSK 2007, Nr 1, poz. 465; wyr. SN z 17.3.1997 r., II KKN 171/96, Prok. i Pr. – wkł. 1997, Nr 10, poz. 4; wyr. SN z 26.1.1973 r., III KR 284/72, Biul. SN 1973, Nr 5, poz. 95; wyr. SN z 10.5.1972 r., I KR 74/72, Biul. SN 1972, Nr 10, poz. 104).
UZASADNIONE POCZUCIE PONIŻENIA LUB UDRĘCZENIA.
11. Zgodnie z wykładnią językową poniżenie oznacza zachowanie polegające na obrażeniu godności innej osoby, umniejszanie jej wartości, przedstawienie w złym świetle wobec innych, upokorzenie jej lub w inny sposób okazanie jej lekceważenia albo braku szacunku. Udręczenie natomiast obejmuje zachowania polegające na dokuczaniu, przysparzaniu cierpień w szczególności psychicznych, takim umęczeniu, że ofiara żyje w poczuciu dyskomfortu psychicznego lub fizycznego, który determinuje jej funkcjonowanie. Wytworzone poczucie poniżenia lub udręczenia musi także w tym przypadku być uzasadnione, a zatem poparte obiektywnym przekonaniem, że każdy przeciętny człowiek o porównywalnych do ofiary cechach osobowości, psychiki, intelektu i umysłowości w porównywalnych warunkach także odczuwałby takie poniżenie lub udręczenie.
PRYWATNOŚĆ.
12. Jeżeli chodzi o pojęcie prywatności, to jest to zagadnienie złożone. Wartość ta zyskała rangę konstytucyjną. Można ją rozważać na wielu płaszczyznach. Zgodnie z art. 47 Konstytucji RP każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym; art. 49 Konstytucji RP zapewnia wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się; art. 50 Konstytucji RP nienaruszalność mieszkania, z kolei art. 51 Konstytucji RP chroni sferę informacji dotyczących danej osoby. Standard ochrony prywatności wyznaczają także akty prawa międzynarodowego. Kwestia ta została ujęta m.in. w art. 12 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 10.12.1948 r., art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 23.4.1977 r. (Dz.U. Nr 38, poz. 167) oraz w art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284).
13. Za wyjątkiem art. 213 § 2 pkt 2 KK, który odnosi się do przestępstwa zniesławienia pojęcie prywatności nie występuje explicite w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego. Nie oznacza to jednak, iż poszczególne elementy prywatności nie korzystają z ochrony prawnokarnej. Dzieje się tak np. w przypadku czynów z art. 190, 191, 191a, 192, 194, 202 § 1, art. 212 KK [szerzej zob. A. Sakowicz, Prawnokarne gwarancje prywatności, Kraków 2006; A. Zoll, Ochrona prywatności w prawie karnym, CzPKiNP 2000, Nr 1, s. 221 i n.; P. Hofmański, Prawo do poszanowania prywatności (art. 17 Paktu i art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka) a rozwiązania polskiego prawa karnego materialnego i procesowego, w: J. Skupiński (red.), Standardy praw człowieka a polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 253 i n.; P. Hofmański, Komentarz do wybranych przepisów Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, w: E. Zielińska (red.) Standardy prawne Rady Europy. Tekst. Komentarz, t. III, Prawo karne, Warszawa 1997, s. 103 i n.].
14. Jak wynika z powyższego pod pojęciem prywatności kryje się wiele dóbr. W art. 190a § 1 KK ustawodawca nie zawęził tego terminu do konkretnych wartości. Taka redakcja przepisu prowadzi do wniosku, że zamiarem ustawodawcy było szerokie ujęcie tego rodzaju wartości. Pewną przeciwwagę dla stosowania zbyt szerokiej wykładni operatywnej stanowić powinno w tym przypadku zastrzeżenie, iż naruszenie prywatności musi być istotne, czyli znaczące, ważkie, zasadnicze. Wprowadzenie tego znamienia było zamierzonym zabiegiem ze strony projektodawców, którzy celowo dążyli do wprowadzenia ram dla zakresu ochrony prywatności i sprowadzenia jej do rzeczywiście istotnych przypadków (uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, sejm VI Kadencji, druk sejmowy Nr 3553).
15. Prywatność w rozumieniu art. 190a § 1 KK można zatem postrzegać w aspekcie życia prywatnego, rodzinnego, nienaruszalności mieszkania, tajemnicy korespondencji, czy też ochrony informacji dotyczących danej osoby. Ten ostatni element prywatności będzie jednak zazwyczaj pozostawał pod ochroną art. 190a § 2 KK, skoro opisane w nim zachowanie sprawcy polega na podszyciu się pod inną osobę przez wykorzystanie jej wizerunku lub innych jej danych osobowych.
16. W literaturze, zwłaszcza z zakresu prawa konstytucyjnego i cywilnego, wielokrotnie próbowano dokonać syntetycznego ujęcia prywatności. Istotny jest w tym względzie również wkład TK. Przyjmuje się m.in., iż istotę prywatności stanowią zasady i reguły odnoszące się do różnych sfer życia jednostki, a ich wspólnym mianownikiem jest przyznanie jednostce prawa do życia własnym życiem układanym według własnej woli z ograniczeniem do niezbędnego minimum wszelkiej ingerencji zewnętrznej. Tak rozumiana prywatność odnosi się przede wszystkim do życia osobistego, rodzinnego, towarzyskiego i czasem jest określana jako prawo do pozostawienia w spokoju. Na ogół przyjmuje się, że prywatność odnosi się też do ochrony informacji dotyczących danej osoby i gwarantuje m.in. pewien stan niezależności, w ramach którego jednostka może decydować o zakresie i zasięgu udostępniania i komunikowania innym osobom informacji o swoim życiu [zob. A. Kopff, Koncepcje prawa do intymności i do prywatności życia osobistego. Zagadnienia konstrukcyjne, SC 1972, t. XX, s. 32 i n.; W. Sokolewicz, Prawo do prywatności, w: L. Pastusiak (red.), Prawa człowieka w Stanach Zjednoczonych, Warszawa 1985, s. 252; orz. TK z 24.6.1997 r., K 21/96, OTK 1997, Nr 2, poz. 23]. Twierdzi się również, że prawo do życia prywatnego sprowadza się do swobodnego rozwoju i nieskrępowanego spełnienia swojej osobowości (P. Hofmański, Prawo do poszanowania prywatności, s. 253 i n.). Jako przejawy naruszeń prywatności w doktrynie podaje się m.in. ingerencję w sferę odosobnienia, czy samotności albo w sprawy prywatne; publiczne ujawnienie faktów prywatnych; przywłaszczenie cudzego imienia i nazwiska albo podobizny w celu osiągnięcia własnej korzyści (A. Kopff, Ochrona sfery życia prywatnego jednostki w świetle doktryny i orzecznictwa, ZNUJ Prace Prawnicze 1982, Nr 100, s. 29 i n.; J. Braciak, Prawo do prywatności, w: B. Banaszak, A. Preisner (red.), Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, Warszawa 2002, s. 47; A. Szpunar, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979, s. 63).
17. W orzecznictwie TK zwracano także uwagę na związek jaki zachodzi pomiędzy prywatnością a godnością osobistą człowieka. Wskazuje się, że wszelkie prawa i wolności konstytucyjne jednostki wywodzą się z godności. W wypadku prywatności związek ten jest szczególny, jakkolwiek nie taki sam w wypadku każdej z tych konstytucyjnych wolności i praw. Zachowanie przez człowieka godności wymaga bowiem poszanowania jego sfery czysto osobistej, gdzie nie jest narażony na konieczność "bycia z innymi" czy "dzielenia się z innymi" swoimi przeżyciami czy doznaniami o intymnym charakterze (wyr. TK z 12.12.2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, Nr 11, poz. 132). Prywatność w ocenie Trybunału dotyczy również ochrony informacji dotyczących określonego podmiotu, co gwarantuje m.in. pewien stan niezależności, w ramach którego jednostka może decydować o zakresie i zasięgu udostępniania i komunikowania innym osobom informacji o swoim życiu (orz. TK z 24.6.1997 r., K 21/96, OTK 1997, Nr 2, poz. 23). W sferze życia osobistego jednostki mieści się również prawo do decydowania o ochronie własnego życia i zdrowia (wyr. TK z 9.7.2009 r., SK 48/05, OTK-A 2009, Nr 7, poz. 108). Przejawem prawa do prywatności jest również wolność komunikowania się, która obejmuje nie tylko tajemnicę korespondencji, ale i wszelkiego rodzaju kontakty międzyosobowe (wyr. TK z 20.6.2005 r., K 4/04, OTK-A 2005, Nr 6, poz. 64). Prawo do prywatności było zaliczane do kategorii praw podmiotowych również przed wejściem w życie Konstytucji z 1997 r. Jego ochronę wywodzono bezpośrednio z zasady demokratycznego państwa prawnego i obowiązujących norm prawa międzynarodowego (wyr. TK z 20.4.2004 r., K 45/02, OTK-A 2004, Nr 4, poz. 30).
18. W motywach ustawodawczych zasadnie podkreślano, że pojęcie prywatności nie może i nie powinno być utożsamiane wyłącznie z centrum życiowym danej osoby, takim jak posesja, mieszkanie, czy dom, prywatność to bowiem nie tylko miejsce w świecie, ale przede wszystkim sfera swobody decyzji o wszystkim co istotne z punktu widzenia życia osobistego i brak obowiązku znoszenia stanów, naruszających w sposób istotny dobra osobiste danej osoby, w szczególności takie jak: zdrowie, wolność, cześć, nazwisko, wizerunek, czy tajemnica korespondencji (uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, sejm VI Kadencji, druk sejmowy Nr 3553).
19. Oczywiście nie każde naruszenie prywatności będzie wyczerpywało znamiona art. 190a § 1 KK. Dla pociągnięcia sprawy do odpowiedzialności karnej konieczne jest m.in. wykazanie, iż jest ono następstwem uporczywego nękania. W orzecznictwie SN słusznie podkreślono, że prawo do prywatności wyraża się także w wolności od ingerencji w życie prywatne, rodzinne i domowe, i to niezależnie do tego, czy dotyczy faktów obojętnych czy kłopotliwych. Naruszenie prywatności następuje z momentem określonego działania sprawcy, wkraczającego w sferę życia prywatnego pokrzywdzonego, np. poprzez nagrania lub fotografowanie. O istotności naruszenia prawa do prywatności nie decyduje sama treść materiałów powstała w wyniku nieuprawnionego wkroczenia w sferę prywatności pokrzywdzonego, ale przede wszystkim to, w jaki sposób do naruszenia doszło i ewentualnie jak często dochodziło do tych naruszeń. W tym drugim aspekcie uwidacznia się iunctim między znamieniem uporczywości nękania a znamieniem istotności naruszenia prawa do prywatności. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której uporczywe nękanie pokrzywdzonego łączące się z naruszeniem prywatności, nie stanowiłoby istotnego naruszenia tego prawa (wyr. SN z 12.1.2016 r., IV KK 196/15, Legalis).
20. Ochrona prywatności nie ma jednak charakteru absolutnego. Słusznie wskazuje się w literaturze, iż ustalenie, czy nastąpił zamach na to dobro jest zależne od stosunku do tego dobra jego dzierżyciela. Nie ma ataku na sferę prywatności, jeżeli dzierżyciel dobra zgadza się na zachowania, które w tę sferę wkraczają. Zachowania takie nie są zachowaniami bezprawnymi i tym samym nie mogą być też zachowaniami karalnymi (A. Zoll, Ochrona prywatności, s. 223–224). Zgoda dzierżyciela dobra wyklucza również realizację znamienia w postaci uporczywego nękania (volenti non fit iniuria).
21. Ingerencja w życie prywatne może być oczywiście uzasadniona wykonywaniem przysługującego osobie ingerującej uprawnienia (zob. A. Zoll, Ochrona prywatności, s. 225). Dotyczy to przykładowo czynności przeszukania (art. 219 i n. KPK), zatrzymania i cenzury korespondencji w trybie art. 105 § 4 KKW, czy też kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych (art. 237 i n. KPK). Należy jednak zwrócić uwagę, że ochrona prywatności może być postrzegana w dwóch płaszczyznach – stosunków jednostki z innymi jednostkami (tzw. układ horyzontalny) oraz jednostki z organami władzy publicznej (tzw. układ wertykalny, zob. A. Sakowicz, Prawnokarne gwarancje, s. 14; M. Safjan, Prawo do ochrony życia prywatnego, w: L. Wiśniewski (red.), Podstawowe prawa jednostki i ich sądowa ochrona, Warszawa 1997, s. 127 i n.). Tego rodzaju ingerencja w sferę prywatności oceniana powinna być w drugiej ze wskazanych płaszczyzn i z zasady nie powinna przybierać formy stalkingu.
22. W kontekście konstytucyjnym zwraca się przy tym uwagę, iż pozostające do dyspozycji władz publicznych środki pozwalają na daleko idącą ingerencję w prawo do prywatności. Jeśli nie zostanie zachowana proporcjonalność wyznaczająca miarę zakresu i procedury tej ingerencji, zdolna jest ona przekreślić nawet istotę prawa do prywatności (wyr. TK z 20.6.2005 r., K 4/04, OTK-A 2005, Nr 6, poz. 64; wyr. TK z 12.12.2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, Nr 11, poz. 132). Sfera prywatna jest zbudowana z różnych kręgów w mniejszym lub większym stopniu otwartych (prawnie) na oddziaływanie zewnętrzne, gdzie konstytucyjna aprobata dla władczego wkroczenia przez władzę nie jest jednakowa. Dzieje się tak dlatego, że konieczna w demokratycznym państwie potrzeba wkroczenia w różne kręgi prywatności nie jest dla każdego kręgu taka sama. Nie bez przyczyny np. poszanowanie prywatności mieszkania stawia wyższe wymagania legalności ingerencji władzy, stosującej podsłuchy, niż wkroczenie w tajemnicę korespondencji (wyr. TK z 12.12.2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, Nr 11, poz. 132).
ROZSZERZENIE ZAKRESU KRYMINALIZACJI CZYNNOŚCI SPRAWCZEJ.
23. Wpływ regulacji COVID-19. Na skutek nowelizacji, która nastąpiła ustawą z 31.3.2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 568) w treści art. 190a § 1 KK po słowie zagrożenia dodano dwa kolejne wyrażenia normatywne w postaci „poniżenia” i „udręczenia”. Skutkiem działania sprawcy jest zatem obecnie nie tylko wzbudzenie u pokrzywdzonego zagrożenia, ale także innych stanów, a mianowicie poniżenia lub udręczenia, przy czym z redakcji przepisu wynika, że wystarczające jest zaistnienie któregokolwiek z nich. Zgodnie ze znaczeniem słownikowym poniżyć oznacza tyle co: obrazić czyjąś godność, upokorzyć, zhańbić. Z kolei udręczyć to dokuczyć, przysporzyć komuś cierpień fizycznych lub psychicznych. Poszerzenie zakresu kryminalizacji wydaje się zasadne zwłaszcza w zakresie udręczenia. Wyobrazić sobie można bowiem, że działania sprawcy nie wzbudzają u pokrzywdzonego stanu zagrożenia, wywołują jednak równie uciążliwy dyskomfort psychiczny odpowiadający udręczeniu. W kontekście poniżenia istotne jest natomiast, że godność człowieka stanowi wartość konstytucyjną, jest nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych (art. 30 Konstytucji RP). W każdym przypadku wzbudzenie stanu udręczenia lub poniżenia musi być uzasadnione okolicznościami towarzyszącymi zachowaniu sprawcy.
24. Wprowadzona nowelizacja poszerzyła zatem zakres kryminalizacji omawianego przestępstwa. Zmianę tę należy uznać za słuszną, w szczególności z powodu większego zracjonalizowania przestępstwa uporczywego nękania w stosunku do zjawiska stalkingu, a więc do którego zwalczania je powołano. Z dotychczasowych bowiem badań wynikało przekonanie, iż stalkerzy swoim zachowaniem w większym zakresie nie tyle powodowali u swoich ofiar poczucie zagrożenia, co sprawiali, że towarzyszyło im poczucie udręczenia (umęczenia) lub poniżenia.
PRZESTĘPSTWO MATERIALNE.
25. Przestępstwo uporczywego nękania (art. 190a § 1 KK) ma charakter materialny, gdyż skutkiem zachowania się sprawcy musi być wytworzenie u pokrzywdzonego jednego z opisanych stanów, tj. uzasadnionego poczucia zagrożenia, poniżenia lub udręczenia, albo poczucia istotnego naruszenia jego prywatności (w zakresie zagrożenia – zob. wyr. SA we Wrocławiu z 19.2.2014 r., II AKa 18/14, KZS 2014, Nr 7–8, poz. 98). Po nowelizacji KK z 31.3.2020 r. efektem działania sprawcy jest zatem nie tylko wzbudzenie u pokrzywdzonego zagrożenia, ale także innych wskazanych w komentowanym przepisie stanów. Z treści art. 190a § 1 KK wynika bowiem, że opisane skutki mogą wystąpić alternatywnie, a więc do karalności sprawcy za ten czyn wystarczające jest, aby swoim zachowaniem wzbudził on u pokrzywdzonego uzasadnione poczucie zagrożenia, poniżenia lub udręczenia, albo istotnie naruszył jego prywatność. Nic nie stoi także na przeszkodzie, aby sprawca swoim zachowaniem spowodował jednocześnie je wszystkie lub tylko niektóre z nich tj. przez uporczywe nękanie doprowadził do wzbudzenia u pokrzywdzonego uzasadnionego okolicznościami zarówno poczucia zagrożenia, jak i poniżenia lub udręczenia oraz istotnie naruszył jej prywatność.
26. Przedmiotem czynności wykonawczej czynu określonego w art. 190a § 1 KK jest konkretna osoba, na którą ukierunkowane są działania sprawcy lub osoba w stosunku do niej najbliższa (zob. komentarz do art. 115 § 11 KK). Dla wykładni pojęcia osoba najbliższa bez znaczenia pozostają więzy uczuciowe jakie zachodzą pomiędzy sprawcą a pokrzywdzonym; prawnie relewantna jest jedynie relacja jaka została opisana w art. 115 § 11 KK (por. D. Woźniakowska-Fajst, Prawne możliwości, s. 198).
27. Przestępstwo stalkingu jest przestępstwem wieloczynnościowym. Czasem jego popełnienia jest moment dokonania ostatniego z czynów składających się na realizacje znamion typu. Jest to również przestępstwo trwałe.
3*
PODMIOT
Podmiotem przestępstwa jest człowiek, który je popełnia, zwany sprawcą.
1. Przestępstwa powszechne. Sprawcą wszystkich typów przestępstw opisanych w art. 190a KK może być każdy człowiek (przestępstwa powszechne), który spełnia ogólne warunki odpowiedzialności karnej. Przestępstwo stalkingu ma charakter ogólnosprawczy.
4*
STRONA PODMIOTOWA
Strona podmiotowa przestępstwa obejmuje zjawiska psychiczne, które muszą towarzyszyć stronie przedmiotowej, czyli zewnętrznemu zachowaniu się sprawcy i które wyrażają stosunek psychiczny sprawcy do czynu.
1. Dla oceny strony podmiotowej przestępstwa znaczenie ma analiza znamienia czasownikowego "uporczywie nęka". Taka redakcja przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie polegające na nękaniu cechuje dolus directus coloratus. Szczególne nastawienie psychiczne wyraża się w nieustępliwości, chęci postawienia na swoim (obojętne z jakich pobudek), podtrzymywaniu własnego stanowiska na przekór ewentualnym próbom jego zmiany np. ze strony pokrzywdzonego (por. uchw. SN z 9.6.1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, Nr 7–8, poz. 86; zob. również wyr. SN z 24.11.1970 r., V KRN 437/70, OSNKW 1971, Nr 3, poz. 37). Znamię skutku może natomiast obejmować zarówno zamiar bezpośredni jak i ewentualny. Można wyobrazić sobie sytuację, kiedy sprawca w zamiarze bezpośrednim uporczywie nęka daną osobę, a jedynie przewiduje, że na skutek swojego działania wzbudza u niej poczucie zagrożenia lub narusza jej prywatność. Brak ustalenia przynajmniej dolus eventualis w stosunku do skutku oraz brak zamiaru kierunkowego co do uporczywego nękania skutkuje wyłączeniem odpowiedzialności karnej.
2. W kontekście strony podmiotowej należy zwrócić także uwagę na kwestię stanu psychicznego sprawcy. Przyjmuje się, że stalking nie jest jednostką chorobową, ale może być kojarzony z chorobą psychiczną. Korelacje pomiędzy stalkingiem a chorobą psychiczną mogą polegać na uzależnieniu, zachowaniach afektywnych, zaburzeniach dostosowawczych, zaburzeniach urojeniowych, schizofrenii, czy też parafilii [zob. J. Bryk, I. Malinowska, Sympozjum nt. stalkingu (Basdorf, 11–13 maja 2005 r.) Przegl. Pol. 2005, Nr 3, s. 234]. Niekiedy stalking bywa łączony z narcystycznym zaburzeniem osobowości, funkcjonując jako rodzaj mechanizmu obronnego. Pozwala on na przezwyciężenie silnego napięcia, powstałego na skutek odrzucenia przez osobę, która – w ocenie stalkera – powinna sprawiać mu satysfakcję, a zamiast tego zraniła go lub upokorzyła. Zdominowanie ofiary lub jej dręczenie pozwala odzyskać stalkerowi pozytywny obraz siebie (J. Reid Meloy (red.), The psychology of stalking. Clinical and forensic perspective, New York 2001, s. 18 i n. cyt. za G. Mania, M. Szafrańska, Stalking – zarys problematyki psychologicznej i prawnej, w: M. Grochowski, J. Kostrubec, E. Streit (red.), Współczesne przemiany państwa i prawa w krajach Europy Środkowej i Wschodniej, Lublin 2009, s. 169–170). Z kolei stalking nakierowany na bliską relację z pożądaną osobą (desired – intimate stalking), zwłaszcza na podłożu urojeniowym, cechuje się najwyższym odsetkiem poważnych zaburzeń psychicznych wśród sprawców. Stanowią je przeważnie schizofrenia lub psychoza maniakalno-depresyjna. bezpośrednim celem działania sprawcy jest w tym przypadku stworzenie związku z obiektem pożądania. Wychodzi on z założenia, że jego wzmożone wysiłki pomogą ofierze uświadomić sobie, że w istocie darzy go ona miłosnym uczuciem. Jest to postać stalkingu, w której znaczny odsetek osób stanowią kobiety, ofiarami natomiast relatywnie często są osoby publiczne. Wyróżnić można także stalking nakierowany na byłego partnera (former-intimate stalking). Czynnikiem stymulującym jest w tym przypadku najczęściej patologiczna zazdrość lub poczucie odrzucenia. Zaburzenia psychiczne mogą być również podłożem stalkingu niepowiązanego z bliską relacją (non-intimate persecution). Działania sprawcy są wówczas formą kary wymierzanej przez prześladowcę za zniewagę lub upokorzenie jakie spotkało go – w jego ocenie – ze strony prześladowanego. Jest to tzw. stalking sadystyczny, zamiarem sprawcy jest bowiem wzbudzenie strachu w ofierze i utrzymanie jej w przeświadczeniu, że ktoś ma stały kontakt z jej sferą prywatną a nawet sprawuje kontrolę nad jej życiem (G. Mania, M. Szafrańska, Stalking – zarys problematyki psychologicznej i prawnej, s. 169–170 i podana tam literatura; szerzej zob. W. Woźniak, M. Lattanzi, Stalking jako rodzaj uzależnienia emocjonalnego i uczuciowego od osoby, w: M. Jędrzejko, W. Bożejewicz (red.), Człowiek w sieci zniewolonych dróg, Akademia Humanistyczna im. Aleksandra Gieysztora, Pułtusk 2007; W. Woźniak, M. Lattanzi, Stalking formą uzależnienia – studium przypadku, w: M. Jędrzejko (red.), Konferencja naukowa – Człowiek w sieci zniewolonych dróg – Zeszyt abstraktów, Akademia Humanistyczna im. Aleksandra Gieysztora, Pułtusk 2007; M. Choynowski, Agresywność. Pomiar i analiza psychometryczna, Polskie Towarzystwo Psychologiczne, Warszawa 1998; A. Frączek, Mechanizmy regulacyjne czynności agresywnych, w: I. Kurcz, J. Reykowski (red.), Studia nad teorią czynności ludzkich, Warszawa 1975; H. Gasiul, Teorie emocji i motywacji, Warszawa 2002).
3. Z uwagi na powyższe w sprawach o czyn z art. 190a § 1 KK szczególne znaczenie należy przypisać dowodowi z opinii biegłych psychiatrów.
4. Art. 190a § 1. Przestępstwo umyślne. Od strony podmiotowej następuje pewne zróżnicowanie w poszczególnych typach przestępstw określonych w komentowanym przepisie. Przestępstwo uporczywego nękania (art. 190a § 1 KK) może być popełnione tylko umyślnie zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
5. Art. 190a § 3. Przestępstwo umyślno-nieumyślne. Ponieważ przestępstwo z art. 190a § 3 KK jest przestępstwem kwalifikowanym przez następstwo wskazanych czynów, do określenia jego strony podmiotowej będzie miała zastosowanie konstrukcja tzw. winy kombinowanej (mieszanej, umyślno-nieumyślnej).
5*
PROBLEMATYKA
przywłaszczenia tożsamości - 190a §2
Art. 190a § 2 KK wyraża przestępstwo przywłaszczenia tożsamości / podszywania się pod drugą osobę.
1. Odrębny typ przestępstwa wyrażono w art. 190a § 2 KK. Polega on, kolokwialnie rzecz ujmując, na przywłaszczeniu tożsamości, czyli podszyciu się pod inną osobę poprzez wykorzystanie jej wizerunku lub innych jej danych osobowych. Zachowanie sprawcy musi być ukierunkowane na wyrządzenie danej osobie szkody majątkowej lub osobistej.
2. Zasadność wprowadzenia w art. 190a KK odrębnego typu przestępstwa uzasadniano faktem, iż jednym z częstych przejawów zjawiska stalkingu jest zamieszczanie zdjęć ofiar i komentarzy ujawniających informacje o nich w Internecie, zamawianie na koszt ofiar różnych niechcianych towarów i usług, a przede wszystkim rozpowszechnianie informacji o pokrzywdzonym, np. w ramach tworzonych bez wiedzy i zgody ofiary kont osobistych na popularnych portalach społecznościowych. Tego rodzaju zachowania z reguły nie będą mieścić się w ramach wieloczynowego zachowania określanego jako uporczywe nękanie, gdyż wykorzystanie danych osobowych może mieć charakter działania jednorazowego (uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, Sejm VI kadencji, druk sejmowy Nr 3553).
3. Prima facie wydawać mogłoby się, że skoro w art. 190a § 2 KK chodzi o nielegalne posłużenie się danymi osobowymi, to lepszym rozwiązaniem legislacyjnym byłoby umieszczenie tego przepisu w ustawie z 29.8.1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 922 ze zm.). Ewentualność taka była dostrzegana w trakcie prac nad projektem ustawy. W ocenie projektodawców nie uczyniono tego przede wszystkim z uwagi na fakt, że konstruowany przepis dotyczy zdecydowanie przestępstwa o charakterze powszechnym, które popełnić może każdy, w przeciwieństwie do większości przepisów karnych, umieszczonych w ww. ustawie, które mają charakter indywidualny i z reguły obejmują penalizację działań administratorów zbiorów danych, albo osób przetwarzających dane osobowe. Ponadto – jak podkreślano – przedmiotem ochrony tych występków jest przede wszystkim prawidłowy obrót danymi zawartymi w zbiorach prowadzonych na podstawie przepisów ww. regulacji ustawowej. Natomiast intencją projektodawców było przede wszystkim zapewnienie ochrony dla swobody (wolności) decydowania o wykorzystaniu informacji o swoim życiu osobistym, co koreluje z prawem do ochrony życia prywatnego. Zwracano również uwagę, iż przepisów ustawy o ochronie danych osobowych nie stosuje się do osób fizycznych, które przetwarzają dane wyłącznie w celach "osobistych i domowych", więc wprowadzenie tego przepisu tamże doprowadziłoby do ewidentnej niespójności przepisów (uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, Sejm VI kadencji, druk sejmowy Nr 3553). Można co prawda kwestionować zasadność użycia argumentu o trybie ścigania przestępstwa z art. 190a § 2 KK o umieszczeniu danego typu przestępstwa w Kodeksie karnym powinien bowiem decydować nie tyle powszechny charakter przestępstwa, co powszechność jego występowania (zob. np. A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 391). Niemniej powyższa argumentacja jest trafna. Usytuowanie systemowe art. 190a § 2 KK w Rozdziale XXIII KK ma też i taką zaletę, że eliminuje jakiekolwiek wątpliwości, co do możliwości orzekania środka karnego z art. 41a § 1 KK, którego stosowanie ograniczono m.in. do przypadków popełnienia przestępstw przeciwko wolności.
4. Użyte w treści art. 190a § 2 KK znamię czasownikowe "podszywać się" należy rozumieć dosłownie jako: podać się (podawać się) fałszywie za kogoś, bezprawnie przywłaszczyć (przywłaszczać) sobie czyjeś nazwisko, czyjś tytuł [S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik, t. III, s. 580].
5. Podszycie się pod inną osobę następuje w wyniku wykorzystania wizerunku danej osoby lub jej innych danych osobowych. W kwestii wizerunku osoby zob. komentarz do art. 191a KK. Danymi osobowymi, zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 6 ust. 1 ustawy z 29.8.1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 922 ze zm.) są natomiast wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Z uwagi na to, że wizerunek jest w istocie informacją, o jakiej mowa w art. 6 ust. ustawy o ochronie danych osobowych, użyte w treści art. 191a § 2 KK wyrażenie "wizerunek lub inne jej dane osobowe" stanowi zbędną egzemplifikację (w kwestii wizerunku jako przykładu danych osobowych zob. np. wyr. NSA z 18.11.2009 r., I OSK 667/09, Legalis).
6. Z treści powołanego przepisu wynika trójelementowa struktura definicji danych osobowych. Musi to być informacja dotycząca osoby fizycznej zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania. W literaturze przyjmuje się, że pojęcie informacji oznacza komunikaty (wiadomości, wypowiedzi, prezentacje) wyrażone i zapisane w jakikolwiek sposób: znakami graficznymi, symbolami, w języku komputerowym, na fotografii, na taśmie magnetofonowej lub magnetowidowej itd., niezależnie od sposobu, zakresu i swobody ich udostępniania, jak też niezależnie od sposobu ich pozyskania. Obojętny jest przy tym sposób wyrażenia (komunikowania) informacji. Może być ona zatem wyrażona słowem, dźwiękiem, obrazem, w tym też obrazem ruchomym, może przybierać formę zapisu informatycznego itd. Chodzi zarówno o informację zrozumiałą dla każdego, jak i zrozumiałą tylko dla niektórych osób lub tylko po zastosowaniu odpowiednich procedur – tzw. informacja kodowana (J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Ochrona danych osobowych. Komentarz, Warszawa 2011, s. 338–339; zob. również P. Barta, P. Litwiński, Ustawa o ochronie danych osobowych. Komentarz, Warszawa 2009, s. 88 i n.; A. Drozd, Ustawa o ochronie danych osobowych. Komentarz. Wzory pism i przepisy, Warszawa 2008, s. 44 i n.; G. Sibiga, Postępowanie w sprawach ochrony danych osobowych, Warszawa 2003, s. 33 i n.).
7. W rachubę wchodzą "wszelkie informacje". Mogą one odnosić się do każdej sfery życia danej osoby, w szczególności do jej stosunków osobistych i rzeczowych, życia zawodowego, prywatnego, wykształcenia, wiedzy czy cech charakteru. Nie jest istotne, w jakiej roli i charakterze występuje w danym przypadku konkretna osoba, np. członka rodziny, członka grupy zawodowej, społecznej czy też przedsiębiorcy. Mogą to być informacje o okolicznościach przeszłych, obecnych, przyszłych, trwałych lub przemijających.
8. Informacje te muszą dotyczyć zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne.
9. W literaturze wskazuje się, że mogą to być m.in. informacje: o zasadniczo "niezależnych okolicznościach" (jak np. imię, nazwisko, płeć, wzrost, znaki szczególne, obywatelstwo, linie papilarne, miejsce i data urodzenia, cechy dokumentów tożsamości, numer PESEL), o cechach nabytych (wykształcenie, znajomość języków, posiadane uprawnienia, charakter pisma, stan cywilny), o cechach osobowościowych, psychologicznych (w tym o przekonaniach, zainteresowaniach, światopoglądzie, upodobaniach, sposobie spędzania wolnego czasu; o sytuacji majątkowej, operacjach finansowych, w tym też zaniechaniach np. lista zaległości czynszowych), o najróżniejszych przejawach działalności (np. podróżach, uczestniczeniu w życiu kulturalnym), dotyczące aktywnego lub biernego uczestnictwa w różnego rodzaju wydarzeniach. Część informacji już z natury rzeczy identyfikuje osobę. Większość uzyskuje charakter danych osobowych dopiero w połączeniu z informacjami identyfikującymi wprost lub pośrednio osobę (J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Ochrona danych osobowych, s. 349–350; por. również wyr. NSA z 17.11.2000 r., II SA 1860/00, niepubl.).
10. O tym, czy określona informacja ma charakter danych osobowych, czy też nie, decyduje jej przydatność do ustalenia tożsamości osoby, której ta informacja dotyczy (A. Szewc, Z problematyki ochrony danych osobowych, cz. I, R. Pr. 1999, Nr 3, s. 24). Nie można więc stawiać znaku równości pomiędzy stwierdzeniem, że konkretna informacja dotyczy konkretnej osoby, a stwierdzeniem, iż informacja ta pozwala na ustalenie tożsamości tejże osoby (P. Barta, P. Litwiński, Ustawa o ochronie danych, s. 94).
11. Trafnie zauważa się, że charakteryzując warunek, jakim jest możliwość określenia tożsamości osoby przez podanie nazwiska, a nawet imienia i nazwiska osoby, nie zawsze jest okolicznością pozwalającą na stwierdzenie, iż wymóg ten jest spełniony. Dotyczy to zwłaszcza popularnych imion i nazwisk. Wówczas dopiero informacje dodatkowe, kontekstowe mogą doprowadzić do sytuacji, w której ustalenie tożsamości staje się możliwe (J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Ochrona danych osobowych, s. 349). Na podobnych zasadach w literaturze kwestionuje się uznanie za dane osobowe samego tylko adresu lub numeru telefonu (zob. P. Barta, P. Litwiński, Ustawa o ochronie danych, 94–95; por. także wyr. SA w Poznaniu z 13.11.2001 r., I ACa 1140/01, Wok. 2002, Nr 11, s. 46).
12. Jeżeli chodzi o adresy internetowe – jako szczególny przejaw danych osobowych – to przychylić należy się do poglądu, iż spełniają kryteria przewidziane dla danych osobowych tylko wówczas, gdy bądź samoistnie (np. przez swoją treść), bądź łącznie z innymi przetwarzanymi wraz z adresem informacjami (np. adresem pocztowym) pozwalają zidentyfikować osobę użytkownika (J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Ochrona danych osobowych, s. 352–353; szerzej zagadnienie to rozumie W. Zimny, Czy adresy e-mailowe są danymi osobowymi, Ochrona Informacji 2002, Nr 2, s. 6 i n.; zob. również X. Konarski, Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Warszawa 2004, s. 164–165; J. Ożegalska-Trybalska, Adresy e-mailowe a dane osobowe, Ochrona Danych Osobowych 2001, Nr 23, s. 10–13).
13. Analogicznie należy ocenić informacje na temat adresu IP (Internet Protocol Address) użytkownika sieci. Informacja ta sama w sobie bez połączenia z innymi danymi nie może stanowić dla przeciętnego człowieka danej osobowej z uwagi na okoliczność, że jest powiązana wyłącznie z urządzeniem stanowiącym element systemu informatycznego (szerzej na ten temat zob. P. Barta, P. Litwiński, Ustawa o ochronie danych, s. 100–104).
14. Nie będą natomiast stanowić danych osobowych informacje anonimowe, niedające się powiązać z konkretnymi, indywidualnymi osobami. Podobnie należy ocenić informacje na temat postaci nierzeczywistych, fikcyjnych, np. postaci literackich, występujących w filmach, bajkach, czy grach.
15. Redakcja art. 190a § 2 KK wskazuje, że chodzi o podszycie się pod osobę fizyczną, skoro w dalszej części przepisu jest mowa o wykorzystaniu jej wizerunku lub innych jej danych osobowych. Jak już wspomniano dane osobowe to – w rozumieniu ustawy – informacje dotyczące osoby fizycznej. Nie odnoszą się zatem one do podmiotów innych niż osoby fizyczne, a więc wszelkich jednostek organizacyjnych, niezależnie, czy posiadają one osobowość prawną, organów administracji państwowej oraz samorządowej i innych (zob. P. Barta, P. Litwiński, Ustawa o ochronie danych, s. 89; A. Drozd, Ustawa o ochronie danych, s. 46; J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Ochrona danych osobowych, s. 345; G. Sibiga, Postępowanie, s. 35).
16. Kwestią mogącą budzić wątpliwości w praktyce jest to, czy znamiona art. 190a § 2 KK wyczerpuje jedynie podszycie się pod osobę żyjącą, czy też przepis ten obejmuje przypadki podszycia się pod osobę zmarłą. Bardziej przekonująca jest pierwsza z opcji. Po pierwsze, przedmiotem ochrony jest w tym przypadku, najogólniej rzecz ujmując, wolność. Można ją naruszyć jedynie w sytuacji, gdy ktoś nią dysponuje, a to jest możliwe jedynie w odniesieniu do osoby żyjącej. Po drugie, w treści art. 190a § 2 KK użyto terminu "osoba", którego nie sposób utożsamiać z osobami zmarłymi (tak np. na gruncie wykładni art. 212 KK, J. Raglewski, w: Zoll, Kodeks karny, t. II, 2006, s. 782; w odniesieniu do zmarłych zob. np. art. 262 KK). Po trzecie, na gruncie ustawy o ochronie danych osobowych z reguły przyjmuje się, że dane osobowe – a takim terminem posłużono się w art. 190a § 2 KK – charakteryzują jedynie osoby żyjące (zob. J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Ochrona danych osobowych, s. 349). Wątpliwości podobnej natury wiążą się z sytuacją nasciturusa. Skoro jednak, jak przyjmuje się w doktrynie, z uprawnień przewidzianych w ustawie o ochronie danych osobowych może korzystać człowiek od chwili swojego urodzenia (P. Barta, P. Litwiński, Ustawa o ochronie danych, s. 89; A. Drozd, Ustawa o ochronie danych, s. 45) znamię czasownikowe "podszyć się" w rozumieniu art. 190a § 2 KK można zrealizować jedynie w odniesieniu do osoby narodzonej. Wydaje się natomiast, że w kategoriach usiłowania nieudolnego należałoby ocenić sytuację, kiedy sprawca nie wiedząc o śmierci danej osoby podszywa się pod nią w celu wyrządzenia jej szkody. Wyrządzenie szkody osobie nie jest bowiem skutkiem zachowania sprawcy, ale celem jego działania.
17. Użyte w treści art. 190a § 2 KK pojęcie "szkoda majątkowa" należy interpretować szeroko. Względy systemowe uzasadniają, aby ujmować je zarówno w kategoriach damnum emergens, jak i lucrum cessans. Terminowi temu należy bowiem nadać taki sam sens, jak w prawie cywilnym (na gruncie prawa cywilnego zob. np. W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1994, s. 76; A. Szpunar, Czyny niedozwolone w prawie cywilnym, SC 1970, t. XV, s. 37 i n.; A. Szpunar, Rozważania nad odszkodowaniem i karą, PiP 1974, Nr 6, s. 27 i n.). Podobnie, przez pryzmat doktryny prawa cywilnego, należy interpretować wyrażenia "szkoda osobista".
18. Art. 190a § 2 KK to przestępstwo kierunkowe. Omawiane przestępstwo ma charakter kierunkowy, wskazane czynności sprawcze muszą bowiem być podjęte w celu wyrządzenia pokrzywdzonemu szkody majątkowej lub osobistej. Z konstrukcji przestępstwa wynika jednak, że do jego dokonania nie jest potrzebne rzeczywiste spowodowanie wskazanej szkody, wystarczy bowiem, aby sprawca w tym kierunku dążył – chciał tego. Szkoda majątkowa obejmuje uszczuplenie (zmniejszenie) aktywów majątkowych (także zysków) lub powiększenie pasywów (długów), przy czym majątkiem są wszystkie prawa, które mają wartość możliwą do wyrażenia w pieniądzu. Szkodą osobistą jest natomiast każda inna strata niemająca bezpośredniego przełożenia na wartości ekonomiczne (np. utrata zaufania, dobrego imienia itp.).
19. Przestępstwo z art. 190a § 2 KK ma charakter powszechny. Jego sprawcą może być każdy.
6*
TYP KWALIFIKOWANY
Przestępstwem kwalifikowanym jest przestępstwo posiadające takie cechy dodatkowe, które powodują, że jest ono społecznie niebezpieczniejsze od zasadniczego. Kara za przestępstwo kwalifikowane jest też odpowiednio wyższa.
1. W art. 190a § 3 KK ustawodawca przewidział typ kwalifikowany przestępstwa stalkingu oraz przywłaszczenia tożsamości. Jest to typ kwalifikowany przez następstwo w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie. Przestępstwo to ma charakter materialny. Skutkiem działania sprawcy jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie. W rachubę wchodzi zarówno dokonany, jak i usiłowany zamach samobójczy.
2. Pomiędzy działaniem sprawcy a skutkiem w postaci aktu samobójczego zachodzić musi związek przyczynowy (szarzej na temat obiektywnego przypisania skutku zob. wyr. SN z 8.3.2000 r., III KKN 231/98, OSNK 2000, Nr 5–6, poz. 45 z glosami J. Giezka, PiP 2001, Nr 6, s. 109–114; A. Górskiego, OSP 2001, Nr 6, s. 315–319; J. Majewskiego, OSP 2001, Nr 10, s. 491–493 i J.M. Iwaniec, Prok. 2001, Nr 4, s. 69–73; wyr. SN z 1.12.2000 r., IV KKN 509/98, OSNK 2001, Nr 5–6, poz. 45; J. Giezek, Przyczynowość oraz przypisanie skutku w prawie karnym, Wrocław 1994; J. Majewski, Prawnokarne przypisanie skutku przy zaniechaniu, Kraków 1997). Ustalenie związku przyczynowo-skutkowego będzie trudniejsze w przypadku zgonu pokrzywdzonego. Będzie to wynikać chociażby z niemożności jego przesłuchania i wynikającymi z tego trudnościami dowodowymi w stwierdzeniu związku pomiędzy zachowaniem się sprawcy a targnięciem się osoby pokrzywdzonej na własne życie.
3. Oprócz ustalenia związku przyczynowego między zachowaniem sprawcy określonym w art. 190a § 1 lub art. 190a § 2 KK, a targnięciem się ofiary na swoje życie, niezbędne jest ponadto stwierdzenie, że sprawca następstwa swojego czynu co najmniej mógł przewidzieć. Do określenia strony podmiotowej znajdzie zastosowanie w tym przypadku konstrukcja tzw. winy kombinowanej (culpa dolo exorta).
7*
ZBIEG PRZEPISÓW
Zbieg przepisów zachodzi wtedy, gdy ten sam czyn realizuje jednocześnie znamiona typów czynu zabronionego określone w więcej niż jednym przepisie ustawy.
1. Jak już wspomniano od strony przedmiotowej przestępstwo stalkingu sprowadzać się będzie najczęściej do zachowania złożonego z pojedynczych czynności naruszających różne dobra chronione normami prawa karnego. Szczególnego znaczenia nabiera w związku z tym kwestia zbiegu przepisów ustawy.
2. Najbardziej zbliżony do stalkingu opis czynu zawarty został w art. 107 KW, zgodnie z którym wykroczenie popełnia kto w celu dokuczenia innej osobie złośliwie wprowadza ją w błąd lub w inny sposób złośliwie niepokoi. Podobieństwa dotyczą przede wszystkim "uporczywego nękania" i "złośliwego niepokojenia". Semantycznie rzecz ujmując są to wyrażenia bliskoznaczne. Nękać oznacza tyle co: ustawicznie dręczyć, trapić, niepokoić (czymś) kogoś; dokuczać komuś, nie dawać chwili spokoju (S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik, t. II, s. 1095). Niepokoić z kolei, to nie dawać spokoju, nękać, wywoływać niepokój, obawę [S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik, t. II, s. 1149]. Biorąc jednak pod uwagę stronę podmiotową wykroczenia należy zwrócić uwagę, że zachowanie sprawcy jest ukierunkowane na dokuczenie innej osobie i charakteryzuje się złośliwością (wyr. SN z 10.11.2010 r., IV KK 324/10, KZS 2011, Nr 2, poz. 39; analogicznie w wyr. SN z 22.6.1995 r., III KRN 44/95, Prok. i Pr. – wkł. 1995, Nr 11–12, poz. 24). Jak podnosi się w doktrynie znamię złośliwości charakteryzuje natomiast szczególne nastawienie podmiotowe sprawcy, wyrażające się w chęci dokuczenia, zrobienia komuś przykrości, wyprowadzenia kogoś z równowagi (I. Śmietanka, w: J. Bafia, D. Egierska, I. Śmietanka, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 1980, s. 250; M. Bojarski, w: M. Bojarski, W. Radecki, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2006, s. 638). Z kolei jeżeli chodzi o przestępstwo uporczywego nękania strona podmiotowa jest złożona w tym sensie, że w zakresie zachowania polegającego na nękaniu zachodzi dolus directus coloratus zaś znamię skutku może natomiast cechować zarówno zamiar bezpośredni jak i ewentualny. Szczególne nastawienie psychiczne wyraża się tu w nieustępliwości, chęci postawienia na swoim, a zachowanie sprawcy nie musi – odmiennie niż to ma miejsce w przypadku wykroczenia – cechować złośliwość, chęć dokuczenia. Słusznie zatem wskazuje się, że o ile można rozważać zastosowanie art. 107 KW przy zachowaniach sprawcy prześladującego swoją ofiarę z powodu zemsty, niechęci czy wręcz nienawiści, to nie będzie takiej możliwości, w przypadku gdy sprawca motywowany był np. głębokim (choć być może patologicznym i nieodwzajemnionym) uczuciem do ofiary (M. Mozgawa, Opinia, s. 4). Tak więc aktualizacja znamion wykroczenia następuje jedynie wówczas, gdy sprawca zmierza do dokuczenia ofierze. Tymczasem osoby podejmujące działania, które mogą być ocenione w ramach zjawiska stalkingu niejednokrotnie wykazują zamiary zgoła odmienne, np. chęć okazania adoracji, admiracji, czy wręcz miłości (uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, Sejm IV Kadencji, druk Nr 3553). Dodatkowo podkreślenia wymaga, że wykroczenie złośliwego niepokojenia w przeciwieństwie do przestępstwa uporczywego nękania ma charakter formalny. W tym drugim przypadku konieczne jest wykazanie, iż zachowanie sprawcy wzbudza uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia lub istotnie narusza prywatność.
3. Nie jest również wykluczone, że zachowanie sprawcy polegające na uporczywym nękaniu przybierze taki wymiar, że w istocie stanowić będzie znęcanie się w rozumieniu art. 207 KK. Zestawiając te dwa przepisy należy jednak zwrócić uwagę, że do znęcania się może dojść jedynie w stosunku do osoby najbliższej, osoby pozostającej w stałym lub przemijającym stosunku zależności od sprawcy, małoletniego lub osoby nieporadnej ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny.
4. Zachowanie sprawcy stalkingu polegające na uporczywym nękaniu może jednocześnie wyczerpywać znamiona innych przestępstw lub wykroczeń. W zależności od okoliczności może dojść do zbiegu stalkingu m.in. z groźbą karalną (art. 190 KK), zmuszaniem (art. 191 KK), naruszeniem miru domowego (art. 193 KK), naruszeniem nietykalności cielesnej (art. 217 KK), naruszeniem tajemnicy korespondencji (art. 267 KK), kradzieżą (art. 278 KK, art. 119 KW), czy też zniszczeniem rzeczy (art. 288 KK, art. 124 KW).
8*
SANKCJA KARNA
Zagrożenie karą i środkami karnymi. Sankcja karna to część przepisu karnego określająca ustawowy wymiar kary za dane przestępstwo.
1. Oba typy przestępstw, zarówno z art. 190a § 1 i 2 KK są występkami zagrożonymi karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Jak podniesiono w uzasadnieniu wysokość ustawowego zagrożenia w przypadku przywłaszczenia tożsamości została skorelowana z występkiem uporczywego nękania, przede wszystkim z uwagi na podobny stopień społecznej szkodliwości czynów polegających na wykorzystaniu danych osobowych w celu wyrządzenia innej osobie szkody, dokonywanych najczęściej przy pomocy Internetu lub innych sposobów zwielokrotnienia przekazu, co jest niewątpliwą dolegliwością dla pokrzywdzonego (uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, Sejm IV Kadencji, druk Nr 3553).
2. Szczególnego znaczenia, w kontekście przestępstwa stalkingu, nabiera środek karny w postaci obowiązku powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami, zakazu zbliżania się do określonych osób, zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu lub nakazu opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym (art. 41a § 1 KK). Jego zastosowanie jest możliwe w razie skazania za przestępstwo przeciwko wolności, a wiec także za przestępstwa stypizowane w art. 190a KK (szerzej zob. R.A. Stefański, Środek karny w postaci obowiązku powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu, PS 2006, Nr 6, s. 75). Zarówno obowiązek powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, jak i zakaz kontaktowania się z określonymi osobami oraz nakaz opuszczenia lokalu mają przede wszystkim charakter prewencyjny.
3. W razie orzeczenia tego środka karnego sąd przesyła odpis wyroku jednostce Policji, a także odpowiedniemu organowi administracji rządowej lub samorządu terytorialnego, właściwemu dla miejsca pobytu skazanego (art. 181a KKW). Nadzór nad wykonywaniem powyższych obowiązków powierza się zawodowemu kuratorowi sądowemu. W sprawach związanych z wykonywaniem środka karnego właściwy jest sąd rejonowy, w którego okręgu ustalono miejsce pobytu skazanego (art. 181a § 3 KKW).
4. Nie jest również wykluczone zastosowanie środka karnego w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu. Będzie to możliwe, jeżeli sprawca przestępstwa z art. 190a KK nadużył zajmowanego stanowiska lub zawodu, albo wykazał, że dalsze jego zajmowanie lub wykonywanie zagraża istotnym dobrom chronionym prawem (art. 41 § 1 KK).
5. Typ kwalifikowany przestępstw określonych w art. 190a § 1 i 2 KK zagrożony został karą pozbawienia wolności od lat 2 do lat 15. W motywach ustawodawczych wskazywano, iż granice ustawowego zagrożenia zostały określone na tym poziomie dla zapewnienia pełnej spójności z innymi rozwiązaniami kodeksowymi, w szczególności do sankcji przewidzianej w przepisie art. 151 KK, która za doprowadzenie do targnięcia się na własne życie za pośrednictwem namowy lub udzielenia pomocy przewiduje odpowiedzialność karną w granicach od 3 miesięcy do 5 lat (uzasadnienie do ustawy z 25.2.2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, Sejm VI kadencji, druk sejmowy Nr 3553). Nie jest to jednak, jak się wydaje, zestawienie trafne, pozwalające na wyciąganie tak jednoznacznych wniosków co do spójności rozwiązań kodeksowych. Bardziej adekwatnym przepisem, który należałoby brać pod uwagę, przy określaniu sankcji jest art. 207 § 3 KK. Przewidziano w nim typ kwalifikowany przestępstwa znęcania o analogicznie określonym czasownikowym znamieniu kwalifikującym w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie. Czyn ten zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 2 do 15 lat.
6. Na marginesie problematyki zagrożenia karnego zauważyć należy, iż w sprawach o przestępstwo stalkingu szczególnego znaczenia nabiera środek zapobiegawczy w postaci dozoru Policji. Oddany pod dozór ma obowiązek stosowania się do wymagań zawartych w postanowieniu sądu lub prokuratora. Obowiązek ten może polegać m.in. na zakazie kontaktowania się z pokrzywdzonym lub innymi osobami, zakazie przebywania w określonych miejscach, a także na innych ograniczeniach swobody oskarżonego, niezbędnych do wykonywania dozoru (art. 275 § 2 KPK). Tego rodzaju ograniczenia swobody oskarżonego mają przede wszystkim walor prewencyjny i mogą powstrzymywać sprawcę przed dalszymi zachowaniami o znamionach stalkingu na szkodę pokrzywdzonego.
*
LITERATURA
1. Kodeks karny. Komentarz, (red.) Majewski Jarosław, Wolters Kluwer 2024r., LEX/el. 2024
2. Kodeks karny. Komentarz, (red.) Mozgawa Marek, Wolters Kluwer 2024r., LEX/el. 2024
3. Kodeks karny. Komentarz, (red.) Konarska-Wrzosek Violetta, Wolters Kluwer 2023r., wyd. IV, LEX
4. Kodeks karny. Komentarz, (red.) SSO dr Gadecki Bartłomiej, C.H. Beck 2023r., Legalis
5. Kodeks karny. Komentarz, (red.) prof. dr hab. Stefański Ryszard A., C.H. Beck 2022r., Legalis
6. Kodeks karny. Komentarz, (red.) prof. dr hab. Grześkowiak Alicja, prof. KUL dr hab. Wiak Krzysztof, C.H. Beck 2021r., Legalis
7. Kodeks karny - część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, (red.) prof. UW dr hab. Królikowski Michał, prof. dr hab. Zawłocki Robert, C.H. Beck 2017r., Legalis
